Page 195 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

評論

李惠宗 教授

主席，報告人，還有其他報告跟與談的前輩，還有在座各位先進大家午安。很榮幸
也很高興有這個機會拜讀高教授這篇文章，特別是談到排灣族的習慣法，這對我們一般

傳統法律人來講是一個新的視野，好像看到另外一片青翠的山峰一樣，感到格外的親
切，視界為之一亮，這是一個新的領域，非常有趣的領域。從現在一般傳統的看法，以
國家法的觀念來看，我想今天這樣的主題非常有意思。

原住民族傳統習慣規範跟國家法對立的問題，其實是一個非常有趣、有意義的觀

點。當然以現在國家法的觀點來看，它基本上有四個特色，第一個就是把現在國家法分
為強制法跟任意法，任意法在這個領域裡頭，比較屬於民事法領域，其實這個習慣法有
它存在的空間，這個是比較沒問題；強制法等於國家透過法治，透過民主程序把所有的
法治歸納起來，變成收歸國有的一種情況。把所有的法治全部收歸國有，特別明顯的是

紛爭的解決跟裁判的機制，我們現在就是採這種制度。原住民族通常有的那種頭目的紛
爭解決的裁判權，全部被收歸國有，但是不代表他完全被排除，因為他還有可能調解，
藉由我們現在的鄉鎮調解條例，其實他還有可能。剛剛高教授有特別提到，原住民頭目
制度好像被地方自治法全部瓦解了，其實從另外一個角度來看，如果這個制度是有意義

的又何妨呢？！透過地方自治法讓他在法治上取得一席之地，那是一種趨勢的利用，我
覺得或許不必很悲觀的認為原住民傳統的習慣都已經被消滅了而悲傷。其實不然，因為
很多習慣會變化，一定要跟著整個時代走，恐怕在二、三百年前不一定是這個習慣，可
能以前有獵人頭的習慣，不一定每個地方都有，但是某些地方有，這個也是存在的，但

是這種情形要保留嗎？也就是說習慣本身，也不盡然說不可以改，也可以剛好藉著現代
形的法制，讓它能夠存續下來，當原住民認為這個機制、這個習慣是好的的時候。

剛提到現在國家法的第一個，是強制法跟內法的分類。第二個是在紛爭跟裁判權的
收歸國有。第三個是現在國家法制透過民主程序對於法規範形成的一種價值決定權，幾

乎是絕對的。現在問題來了，透過民主程序制定出法律，這法律就宣誓出一種絕對的價
值，現在我們要反思的是，這種絕對價值是不是要把它相對化，也就是說我們應該要考
慮，少數民族或者是其他原住民族基本權的保障和現代法治國家的一種機制，要不要使

它做相對化的影響，在這個地方是可以思考的。我想剛剛提到的幾個案情，是容許考慮
的，特別是提到的排灣族裡頭有所謂的長嗣繼承的制度。其實現代，剛剛主席也特別提
到，其實很多閩南人的習俗也被現代國家法治取代掉，比如說以前女生在閩南的家族裡
頭是沒有繼承地位的，她一定要拋棄繼承的，可是我們民法規定，每一個直系血親卑親
屬都有繼承權，這等於逼得原來的繼承制度也受到挑戰。當然這裡頭有提到一些案例，

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