Page 205 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

我國現行法制上地方自治及原住民自治之定義與權利 3

2017 年 5 月 26 號，澳洲，為了整個修憲的議題或是原住民的地位有對話的空間，在國會之外呢，
成立了一個原住民議會，他們自己有一個統一發聲的管道，希望跟澳洲政府對話，當然各位可以了解，

原住民的權利，它到底是法律位階還是憲法，那憲法是不是只有入憲的一途，在今年的 5 月 26 號的新聞
報導，在澳洲，有些部族，有些原住民族認為憲法承認原住民族基本權也僅是象徵性的陳述，它只是一
個當這個行政權和司法權於個案適用法律解釋的一個guideline。在澳洲有些部落認為，憲法承認也只是
象徵性的陳述無法帶來實質改變，澳洲政府應該於原住民族簽訂這個條約，明確訂定雙方權利義務以達

和解，更有主張，澳洲原住民從沒有將主權拱手讓給白人，白人政權在澳洲土地上的合法性不僅具有爭
議，讓原住民的地位，寫在憲法裡面承認原住民的基本權利，這不就是某種程度承認殖民地的合憲地
位，反而因此喪失了原住民主權，接著我們來看我國原住民的權利到底應該怎麼樣發展，重新建構原住
民族與國家關係之原因與途徑，我剛說過，我們現在地方自治雖然有原住民相關的規定，包括我們地方
制度法、選舉罷免法，但是它是放在一個垂直分權的概念，它就是一個分公司附屬單位，派出機關的概

念。但是要了解原住民族問題，不能單單只從民主原則，必須要從所謂的主權，即使現在我們把原住民
族部落當作公法人，可是公法人部分還是解決不了主權問題，還是要回到原點，重新建構原住民族與國
家關係的原因，我們對原住民族文化要肯認，但是我們不能把原住民族地位放在地方自治中垂直分權的
這個概念，我們應該調整為水平分權，就是一個國家跟另外一個主權，原住民族非屬國家自治均質化跟

同質化的垂直分權，地方自治法制是將中央地方治權有均質化的有同質化，比如說同樣是教育，有中央
管的教育、地方管的教育，同樣是交通，有中央的交通、地方的交通，所以它具有治理的均質化、同質
化的特殊的垂直分權，那原住民族應該是維繫國家主權完整下的國家主權的分享，它是分享的概念，主
權的分享而不是一個上下服從的關係，不是國中之國，應該是主權的完整的原住民族水平分權，原住民
族對於土地的關心所發展出的傳統文化、社會組織與部落治理，得以藉由原住民族自治完備賦權與強化

自我認同，換句話說，我們為什麼要重構原住民族，因為原住民族在整個權益爭取，它就是一種從垂直
分權到水平分權，有哪些重構途徑呢，重構的途徑第一種就是，政府宣示與道歉，第二種是，原住民族
基本權入憲，但我剛可以提到，支持者認為，避免原住民族遭受歧視，因為為什麼我們原住民族在這個

憲法基本權裡面，具公權利性質積極要求政府作為，這是支持者的意思，反對者認為，無形中承認殖民
地政權正當性，是原民部落主權的讓步，如果是基本權的話，就會適用憲法第 23 條得以法律限制之，
亦即所謂的法律保留，是這個限制必須要符合比例原則，但這是憲法 23 條的規定，換句話說，它就會
變成第 7 條到 22 條，再加上一個原住民基本權，受到國會保留的影響可以用法律限制，另外一種，第三
種就是所原住民族部落與中華民國簽訂一個「條約」，另外也可以透過司法院大法官釋憲，對於一個原

住民族主權的部分來講，大法官是不是能夠作成解釋，那就要看大法官在這方面的態度了，至於總統蔡
英文有針對道歉宣示，她針對原住民的 2015 年 8 月 1 號原住民族政策議題有三，第一個原住民族自治
的基本元素，包括明確的空間範圍、自治權限以及固有財源，這是政府要努力的方向，蔡總統很清楚原
住民之需求，一個土地，另一個是財政，第二，自治政府的組織架構，要由原住民族與政府對等、充分

協商後才產生，不是政府單方面決定；第三，「部落公法人」是自治的重要元素，政府會尊重各族的多
元需求、廣泛徵詢不同部落的意見，讓部落成為法律上的實體，持續累積、強化自治的經驗與能力，蔡
總統針對原住民要求土地的空間，亦即傳統領域的議題，傳統領域是自然主權、空間、完整空間範圍，
不是所有權的概念，此外，傳統領域被賦予「諮商同意權」的法律意義，還有整理史料，讓傳統領域在
歷史上的概念、定義與範圍持續研擬，第四，原住民族的土地、部落範圍劃設辦法應該送入立法院立法

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