Page 21 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

貴賓致詞實錄

民族的習慣是甚麼，如果乙不是跟他同一個民族，那要去調查一下，甲跟乙對於

這個獵打山豬，這屬於他們核心文化，然後都沒有扯到法律，這個講法很大膽，
因為照我們民法第一條，是沒有法律才能習慣保留，那除非有習慣保留，在物權
有不少得習慣保留，但這個台灣風俗先佔是沒有習慣保留的，但這個同學會這樣
答，我覺得當你看寫的那麼細，如果有很好的答案他會告訴你，民法第一條的法

律應該是包含習慣，而這個習慣屬於憲法增修條文的第十條第十一項的那個精神
指導之下的，所謂合憲法律解釋，在於碰到是這樣一個情況時，原住民核心文化
的，狩獵文化的應該是習慣優先於民法物權的規範，那我給他最高分是因為我從
那個答案學習到一個思考，我在隨便出這個題目的時候本來沒有想到，我舉這個

例子來說明國家法治，這個傳統文化的這種並存，他要怎麼並存，發射出彩虹般
的美麗光芒，那我最近也是前兩天兩位的說明裏頭學習到了知道了，最近幾年這
十年的立法就相當多的立法，不少法律的創新，包括原住民族的傳統智慧，智慧
財產權的保護，其實是智慧財產權法重要的突破，我們知道我們參與很大的貢

獻，就是說，創造一種有集體性和永久性的智慧財產權，這種就是一個創新，這
種法律的制度本身是很重要，我們正在，剛剛聽主委講那個審查中的原住民族自
治法，怎麼去處理這個問題，非常敏感，地的問題、統治權這個公權力的、中央
地方之間的衝突，現在好像一個大原則叫空間合一、權限分工、市府合作，我自

己看沒有研究過內容，但是這個指導原則我就覺得無論如何比現狀、比一些可能
的模式有它非常優越的地方，那當然這細節我沒資格也不適合做任何評論，那我
只是在講今天我們怎麼去實現增修條文第十條第十一項的那個多元文化的這種
宣示，是很大的挑戰。我們正在做的原住民族習慣調查，項我們過去台灣日據時

代做的調查，應該是非常非常有意義的事情，那我們當然這個研討會也有一些很
具體的案例，以及發生過的衝突，拿出來討論，那都是我們學習中很重要的過程，
除了這個上游的立法以外，很重要的是下游的思考，可能需要去做一些制度性的
調整，那我看這次題目裡面也有，司法界他們也有很多的參與，有談到這個原住

民族法庭或者是自治這樣的一個制度，剛好我們司法院最近有去澳洲考察，他們
不是以這個為主題，但是他們發現了這個在澳洲的原住民，就是剛好就有原住民
法庭，他的原住民法庭的設計就是讓這個民族裏頭的頭目或者是有長老地位的人
來參與，那這個參與有好有壞，好的就是能真正了解國家法治要怎麼樣最好的融

入到傳統，壞的是他可能會有太多的人情包袱，所以最後他們決定了一個讓我個
人意外驚喜的觀審制，在澳洲他們的原住民法庭，也就是他可以表示他的看法，
那法官做最後的決定，他參與並不是像有人講說觀審制就是坐在底下觀看，他是
從頭坐在審判席上參加審判，了解這些審判過程，但是讓代表國家法治的專業的

法官做最後的認定，這個規定是最理想的模式，可是在原住民法庭在澳洲他有他
制度的考量，我們必須要再作進步，我們目前在規劃人民觀審制，是從很務實的
在現在的條件之下想跨出這一步，如果我們還是把這個制度設計到一步到位的
話，這個命運大概就可以看到了，跟過去一樣到行政院立法院就打回票了，我們

也很務實的做了這樣的一個設定，在我們調查一般民眾比較能接受，在我們院長

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