Page 39 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

法治國家原住民傳統習慣的維護與保障 1

法治國家原住民傳統習慣的維護與保障

（第八屆原住民傳統習慣與國家法治研討會專題演講）

陳新民 *

一、前言

主持人鍾主任委員、各位發表人、學者專家、女士先生們，今天很榮幸有此機會來本研討會擔任專
題演講，發表有關「法治國家原住民傳統習慣與保護」的淺見。收到邀請之初，我誠惶誠恐的不敢驟然
接受，這是因為我對原住民法益保障的制度，並沒有進行深入的研究。原住民法學，正如同主持人適才

提及的：是一個普遍不被重視的法律學門，國家縱使制定許多法律，也未妥善執行，引發蔡英文總統在
2016 年 8 月 1 日代表政府向原住民道歉的理由之一。保障與規範原住民法學的法制，的確是我國目前法
學研究的邊陲之地，從未受到主流學術界的重視，以至於許多優秀的法學者，並沒有將其研究經歷與智
慧投射到未開墾的領域，比較起我國近 20 年來，原住民法制所隸屬的公法學領域，可謂是多采多姿的
一代，許多行政法各論的領域，例如環境法、財稅法、訴訟法以及食安法…等都有許多優秀的論文呈現

出我國公法學的蓬勃發展之結果，相形之下，原住民法制的研究便顯得單薄，幸虧有原住民委員會支
持，東吳大學法學院鼎力協助，幾年來能有「原住民傳統習慣與國家法治研討會」的定期舉行並出版專
刊，才算讓此新萌芽的法學有一個固定的刊行平台，相信持之以恆，且主管機關能夠提供更大的研究誘
因，我國原住民法學將會有勃興的契機。

我個人本和絕大多數的公法學者一樣並未對原住民法制進行深入研究，因此不敢馬上答應此邀請。
但經不起東吳大學教授胡博硯兄的懇切邀請，情意感人，另方面我回想起自己的童年也有好幾年是在原
住民所在的新竹縣尖石鄉待過。由於家父在警界服務，家中四姊弟幾乎全在山地鄉鎮出生，質樸善良的
山地小童，正是我們姊弟早年的玩伴，為我們帶來許多模糊但愉快的回憶。
思及此，我又回想在當大法官時曾經因為參與作出釋字第 719 號解釋有關原住民受到政府採購法的

特別保障，凡是獲得政府採購機會的廠商，若其員工超過一百人者應當保障一個原住民工作的機會，否
則應給付就業怠金。以至於引發此強制聘僱原住民的制度是否會侵犯其他族群的就業機會而違反平等權
之虞。
這是我國大法官面對如何操作平等權原則的另一個挑戰，我為此重新整理自己以往對平等權檢驗相

關議題的論證並重新研讀許多資訊，我對該號解釋的「不違憲」結論基本上表示贊成，但對於該號解釋
的方法論則表示不同見解，並沒有配合以往釋字第 649 號解釋保障視障同胞享有按摩獨占權是否合憲所
採行的「嚴格審查論」。故認為有違反大法官解釋所應遵守的體系正義，而提出該號解釋書的部分協同
與部分不同意見書，表達自己對該問題研究的若干結論。

* 國立臺灣師範大學研究員兼教授，司法院前大法官。

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