Page 40 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

2 第八屆 原住民族與國家法治研討會論文集

如今，當我了解本次研討會的內容雖然朝向原住民的語言保障，但也有針對原住民自治的法制問
題，我想起了最近最高法院首次對承審案件認為是否有違憲之虞而向大法官提起釋憲解釋，其案情之有

趣牽涉平等權檢驗的標準，在都與我思考釋字第 719 號解釋的軌跡不謀而合。因此，我願意藉著準備此
次演講之便，將王光祿的案子作一個探究，讓釋字第 719 號解釋所未能填補的缺憾能獲得更圓滿的結
論。
以下是我對法治國家原住民法制的保障如何在兼顧傳統文化與其他公共利益，例如野生動物保護的

協調，應有如何的界分？法益均衡的判斷何在？提供個人的淺見，敬請各位指教！

二、涉及少數族群的扶助，憲法所謂的優惠政策立法，原則上並不牴

觸平等權，但要利用比例原則等，採行嚴格的審查機制

前已提及，在本人擔任大法官審理對少數族群優惠政策合憲性的問題時，即已對平等原則的檢驗方

式進行全盤了解。
而早在研究憲法平等原則時，教科書及其他論文已經清楚地了解國外，特別是美國對於少數族群的
權利，特別採行優惠式的立法來增強其競爭能力，這是否會導致減少對其他族群的扶助，而有害公平競
爭原則？此在上世紀60年代美國法學界對此合憲與否的問題也曾進行長達一、二十年的討論；同樣的，

德國也在上世紀 50 年代開始對於收入較低以及老弱殘障國民，國家所採行的各種福利措施、擺除嚴格
的依法行政原則，此是否造成牴觸平等原則與違憲之虞的爭論，都在德國公法學界反覆討論，也因此為
針對國內少數族群、社會困難階層人民的實質救濟，以及屬於維繫國家多元文化，提倡社會正義…等等
目的，卻認為屬於國家特別應盡的救助義務，因此立法者必須給予國家採行的各種優惠政策，能夠有一
個完整的法規依據起見而為積極立法之義務。

隨著檢驗這些優惠立法政策是否符合憲法之意旨，有無過度侵害到其他人民的權益？德、美國法學
界經過長年的實踐，也獲致了相當具體的檢驗標準，例如比例原則便是判斷優惠措施有無過度渲染少數
族群情況的嚴重性、也據此檢驗優惠措施的時效性、以及採行的優惠措施是否會過度侵害社會的公共利
益，例如減少了其他族群重大的就業機會等。這種對於少數族群的「優惠式政策」合憲性檢查機制與判

斷標準，便形成憲法平等原則最重要之操作標準。換言之，將傳統憲法學界有關平等權的檢驗，多半推
給立法者的理智判斷，並假借「事務之當然」(Natur der Sache)，讓立法者擁有極大的裁量自由來區別
同同、異異－所謂相同者，應有相同的待遇；不同者，應有不同的待遇。從而何兩者為相同或相異的判
斷，則全由立法者決定，形成了平等原則是憲法上最空泛也遙不可及的原則。因此，可以說比例原則以
及對此原則的操作產生了許多具體的實施方式，挽救了憲法平等權空洞化的特徵。

上述比例原則介入平等權的判斷內容，讓各種法益受到優惠式政策侵犯時，立法者必須在立法時即
進行嚴格的法益均衡，其中若是對於重大價值法益的限制，例如生命、健康及人性尊嚴等侵犯時，都要
給與較重的評判，天秤必須傾向此方；另外對於基於種族、門第、來源、宗教所為的區別式待遇，也必
須給予最嚴格的審查標準，理由是這些歧異正是歧視性待遇的產生溫床，故必須給予最嚴格的合憲性審

查，才可以避免任何隱藏式、假借名義式的歧視條款隱藏在優惠條款之中。
這也是德國聯邦憲法法院在 1980 年 10 月 7 日判決所提倡的所謂「新模式」(Neue Formel)判斷基
準，認為必須在法益受侵犯的種類與分量間作一理智的區分，同時要強調「因人的差異」或「因事的差

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