Page 41 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

法治國家原住民傳統習慣的維護與保障 3

異」不同而有不同的檢驗標準，對人的差異必須採取最嚴格的審查標準。
另外，根據基本人權受影響的種類也可以導出檢驗標準的嚴格與否，對此例如對職業自由的限制，

德國聯邦憲法法院在 1956 年 6 月提出所謂「藥房案」的三階段審查論，便是對職業自由的限制跟情況
給予三種寬嚴不同的審查標準。其中對於職業獨占的標準是最嚴格的，即是受到這種「新模式」理論的
影響。大法官在釋字第 649 號解釋便是採取這種嚴格的審查標準，認定當時保障盲胞按摩獨占的身心障
礙者權益保障法規定牴觸了比例原則與平等原則而無效，故採納嚴格的審查標準。

早在大法官作出釋字第 682 號解釋，有關於經過中醫檢覈考試者在獲得中醫執照前最重要的中醫特
考中，有比醫學院畢業的考生更嚴格的規定，引發是否牴觸平等權的問題時，本人便針對多數意見居然
漠視大法官釋字第 649 號解釋所採納的嚴格審查標準，反而採行寬鬆與形式化的審查給予了合憲的依
據，而提出不同意見書以為抨擊，並在其中給予詳細的說明，在此不再重複。
可惜，後來大法官依舊犯此錯誤，此即是本人質疑釋字第 719 號解釋的多數意見重點所在，為何在

此保護原住民就業的優惠政策時，已屬於明顯的「因人不同」的優惠政策，依據釋字第 649 號解釋之立
論，便應當採行嚴格檢驗標準，卻反而採行最寬鬆的審查標準－該號解釋認為因為所規定的企業都是大
企業，用人方便不會造成太大的困擾，因此不至於違反平等原則。依本人之見，該號解釋應該採行嚴格
審查標準，即使用此標準，也未必得不出合憲的結論。

莫說這個釋憲方法論的歧異僅純粹是憲法學的討論而已，這也應當是王光祿案釋憲的主要關鍵：大
法官究竟要採釋字第 649 號解釋的嚴格審查標準，抑或是釋字第 719 號解釋的寬鬆審查標準？前者會導
出優惠立法的違憲性；後者會導出優惠立法的合憲性。因此，有勝訴或敗訴之關鍵。
雖然對優惠對象同一性是王光祿案與釋字第 719 號解釋相同，推理上取得較為有利的前例優勢，但
涉及保障的法益，在釋字第 719 號解釋為就業權，在本案則是狩獵權（釋憲聲請中加入了人身安全）與

傳統文化權，似乎法益更強大；然而在對生活具體的依賴方面，釋字第 649 號解釋的重要性似乎又在王
光祿案之上（因為狩獵權雖是原住民謀生方式之一，但不像按摩行業已是包攬視障同胞所能勝任的工
作，但卻未能受到大法官的重視，顯示大法官是否要採法益優勢論？還是優惠對象的優先討論，都是王

光祿案所給予的難題，值得我們仔細研究。）

三、王光祿釋憲案所引發的討論

（一）最高法院聲請釋憲案－回歸法官聲請釋憲制度的正軌
今年 2017 年 9 月 28 日最高法院刑七庭決議，對王光祿案提出一個釋憲聲請並發佈新聞稿。這是最

高法院審理檢察總長提起上訴案，且此次開了兩個首例：第一，最高法院在今年二月開庭調查並首開透
過網路直播所有過程之例；第二，這是最高法院首次提出的釋憲案。
本人認為這是最高法院一個「遲來的覺悟」，它改變了我國釋憲實務自釋字第 371 號解釋開始，許
可各法院法官皆可提起憲法解釋之例，從而提起法官釋憲的風潮且成為法官釋憲的主流，反觀最高法院

卻沒提出任何一件釋憲案。這雖然有其填補我國憲政漏洞與充實憲法法理的積極功能，但卻反映出最高
法院長期的沉默與怠惰。這也牴觸了我國大法官審理案件法（第 5 條第 2 項）原本只授權最高法院層級
的法院（包括行政法院）獨攬聲請釋憲權力之初衷。
在此最高法院遲來的覺悟，我們必需表示支持，但是也希望因此能夠在釋憲的法制上有所因應，方

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