Page 151 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

【主題二場次會議實錄】

與談人 (黃明展 律師) ：

謝謝主持人，各位報告人、各位來賓大家好，首先針對這些報告我非常肯定王教授，提出一
個新的文化抗辯來供大家參考，這個文化抗辯看起來像是可以當成獨立阻卻犯罪。其次對於報告
人這邊，我一開始有一點被誤導，報告人在編排、大綱上，他把原住民犯罪的抗辯分成三種，一

是文化抗辯；二是量刑犯的抗辯；三是憲法跟國際條約的抗辯。一開始我會想說文化抗辯是獨立
於其他兩個，這是三種不同的抗辯，但是看到後面好像也是屬於文化抗辯之一，不曉得我的理解
是不是這樣，如果是的話，在二的標題上犯罪抗辯跟文化抗辯中會有下列幾種：一種是獨立式的
像是在美國；另外一個是在德國類似量刑犯的抗辯；第三種是結合我們的憲法跟國際條約。個人
一開始是有被誤導，後面的幾個案例事實上大部分是沒有直接援以文化抗辯，而是把文化、憲法

與國際條約結合，國內目前通行的法院判決都是採取這樣的作法，這是一個建議。第二個剛剛王
教授有提到建議法官去參加狩獵，上個月我都還在法官學院服務，我們法官學院有辦一系列的原
住民文化習俗研討課程，都有安排狩獵的課程，已辦兩屆是分別在釜山、司馬庫斯山，現在我知
道看穿山甲的洞狩獵牠，事實上這是司法院有在做的。

還有幾點在報告中提到的法律問題，我都覺得非常有趣，我挑兩點來回應：第一個是槍砲
彈藥刀械管制條例之原住民自製獵槍跟持有獵槍的問題，事實上兩年前王教授就有報告過有關槍
砲的，我也是在贊同王教授的概念，像我們台東、花蓮這邊，花蓮高分院都在有關自製獵槍部分
採取較寬鬆的解釋，我們槍砲彈藥刀械管制條例對原住民可以持有自製獵槍有兩點限制：一個是

限於自製獵槍；第二個是傾於生活工具所有，大概是這兩個。判決是針對這兩個來解釋，第一個
自製獵槍區分只要不是兵工廠或是制式的獵槍都是專供生活工具所用，他把這個生活放得很寬，
包括生活、習俗、祭典等，他是從這一方面來做規定的，但是這有個問題要來思考，要放到多寬，
因為槍是個危險的東西，要讓原住民持槍，社會治安是必須去省思。

回到基本問題，為什麼原住民可以持獵槍，這個問題我個人解釋，是好像不是原住民就有權
持獵槍，而是原住民持有獵槍是保存它的狩獵文化，經由狩獵文化產生的上山去教導他的下一代
狩獵，經過狩獵的過程讓大家一起分享、追捕獵物等等，結合文化的傳承，這個意義才允許原住
民持有獵槍，而不是原住民天生就可以持有獵槍，我的理解是這樣。在這樣的理解情況之下，你

持有的獵槍必須去做這樣的限制，基於你要傳承狩獵文化所必需的範圍之內，當然我們首先是要
注重安全性，所以槍的安全性是一定要注重的，那你採取前膛槍就可能不被允許，但是剛剛報告
人有推演到判決跟主張都隨著交通發展、經濟提升、易於物料的取得，性能與安全性提高，我是

沒有什麼意見，但是槍枝的部分就稍微有點遲疑，你性能愈好的槍，你就不需要太多的狩獵技巧，
狩獵技巧你原本要傳承狩獵文化，可能又稍微被減弱，這個中間是要如何去平衡，我想這是個問
題，之前在警政署探討，立法目的是在原住民自製獵槍的殺傷是比較低，提升性能可以，但殺傷
力不能過大，這要法官個案去判斷，那樣的槍是沒有逾越立法的目的，而不是有無限上綱，可能
要去思考這一部份。

另外是有關森林法第 4 項的問題，最高法院在 98 年才判決 7210 號，這判決肯定在森林法

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