Page 36 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

16 臺灣原住民族法學 第三期

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民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項之規定應屬於「效力規定」而非「取締規定」 之強制禁止規
範，違反該辦法而締結之契約應屬無效。

五、原住民保留地所有權之泡沫化

因法令限制交易主體，故原住民常因經濟上之需求而被迫僅得以保留地作為交易商品變現時，常見
的另一種形式，則是透過權利「拋棄書」讓渡保留地。非原住民首先透過與所有權人「協議」，由原住
民地主簽署權利拋棄書，拋棄保留地之權利。該保留地即回歸變成公有，再由公部門將該土地出租 54 予
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非原住民之使用者（很多情況是一些土地開發者） 。如此一來，原住民所擁有的保留地所有權，也隨
之消滅，而土地也終究流入非原住民之手上，變相地讓原所有權泡沫化。

六、原住民保留地所有權之異質化

根據《原住民保留地開發管理辦法》第 28 條規定，「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留
地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」這些在保留地制度實施之前已租用原住民保留地繼續自耕或自用
者，多為日治期已入山地並設戶籍的平地漢人住戶承租原住民（山地）保留地。1993 年，「全台山地鄉

平地居民權益促進會」（簡稱「平權會」）成立。其成員包括前述在原住民保留地上透過非法買賣而取
得保留地「租用權」之非原住民，以組織力量積極爭取保留地放領及解編。其結果，原住民保留地不僅
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流失（改變保留地之性質），同時也流入非原住民手中 。其次因為 2001 年通過「原住民身分法」。
第 4 條規定，「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，

取得原住民身分。」致使其父親為非原住民而母親為原住民者，亦有可能得取得原住民身分（首先戶籍
上改姓）。若其已合法租用保留地土地者，因原住民身分之取得，也就可以順利地以原住民身分，依法

民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所
不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。金中玉與張美英達成買賣系爭土地之合意，因金中玉不
具原住民身分，乃約定張美英將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，經證人即代書吳美玉證實，
並有土地登記謄本、土地異動索引、土地所有權移轉契約書可稽。足見金中玉與張美英非通謀虛偽成立系爭
土地買賣契約，且金中玉與張美英成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳
玉女，依上說明，難謂為脫法行為，該買賣契約有效。」
53 參考，詹森林，＜效力規定與取締規定之區別標準—最高法院裁判之評析＞，《范光群教授七秩華誕祝壽論
文集》，2009 年 3 月，頁 289 以下。
54 在審查程序中，若又透過需用土地之非原住民可能影響的「原住民保留地土地權利審查委員會」（參考《原
住民保留地開發管理辦法》第 6 條）為審查決定，則程序的障礙亦可迎刃而解。
55 參考，藤井志津枝，＜探討台灣原住民的土地問題＞，http://www.abohome.org.tw/index.php?option=com_
content&view=article&id=692:records-record16-692&catid=47:record15&Itemid=246（23.8.2016 造訪）；
官大偉，＜原住民族土地權的挑戰：從一個當代保留地交易的區域研究談起＞，《考古人類學刊》第 80
期，2014 年，頁 26。
56 參考，藤井志津枝，＜探討台灣原住民的土地問題＞，http://www.abohome.org.tw/index.php?option=com_
content&view=article&id=692:records-record16-692&catid=47:record15&Itemid=246（23.8.2016 造訪）。

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