Page 457 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

近代市民法與「習慣」：一個殖民戰略的回顧

吳豪人
輔仁大學法律系副教授

當最高法院認為，囚犯應該採取種族隔離政策，但許多管轄區底下並沒有夠多的

東方人或美國印地安人，可以把他們分別關起來，又不會造成財務上的浪費。比
如說夏威夷，只有 2 個印地安囚犯，而我老婆的股想懷俄明只有 1 個囚犯是東方
人。
因此，法院宣布，印地安人和東方人應該被視為純種白人，待遇也與白人相同。

──Kurt Vonnegut Jr.『戲法』

導言 帝國的「普通法」與殖民地的「習慣」

在我們的法學教育裡，當某種法律被描述為「common 普通／universal 普

遍」，而且具有可以片面否定其他法律效力的龐大力量──這樣的法律，通常就被
認為是「偉大」的，「進步」的，而且被尊崇為一種「法系」。
當然，如果從被片面否定者的法律史經驗，反觀這些「偉大而進步」的法系，
那麼這些法系之所以偉大，至少有兩種可能的原因。第一種可能，是因為它們在

本質上真正地 common 且 universal，無須強迫，便能引人自然仿傚。這種情形在
人類歷史中非常罕見，大約只有羅馬帝國的市民法屬於此類。第二種可能，則僅
僅是因為：它們是帝國的法律。這種「自命偉大」因而強迫中獎型的帝國法律，
就多不勝數了。歷史上凡有帝國之實，甚至於哪怕只有帝國之志的國家的法律，
都屬於這種類型的 common 且 universal。

帝國型的法律及其仿傚者，由於過份拘泥於 common 且 universal，因此當他
們宣稱「一個國家，一個法域＝國家主權之維護」，其實意味著國家對於法律的
壟斷，並且往往伴隨著對於其他非「國家法」的全面貶抑、搜捕與圍剿。儘管法

律初學者必讀的法學緒論裡面，仍然存在著包含學說、習慣、條理等可能的法源，
但這些都是國家管控力量未臻全面的、十九世紀以前的遺緒。隨著統治技術的近
代化，除了實力所不及，或者為了某些當下的特殊目的，國家承認學說、習慣、
條理為法源的可能性日益縮小。而且縱使承認，也一樣在形式上必須納入國家法

的架構中，成為國家法的下位概念，不可與國家法相提並論，分而治之。所以這

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