Page 461 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

筆者在此保留這張未完成的圖表，聊以表達此種曾經幻惑筆者思路二十年的
方法論的荒謬。

第二節 方法論的「切換」：重新檢證殖民法律史

對於走不通的路，最明智而簡單的方法就是放棄。日前原民會率團赴中國參
加所謂杭州文化創意產業博覽會，卻遭到中國政府以政策上不承認「原住民族」，
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必須以「少數民族」之稱呼代之 的風波，無意間為筆者放棄上述方法論強力背
書。畢竟，對於一個悍然拒絕世界原住民族權利宣言的落伍國家，有什麼值得學
習的呢？何況，在知識上強力證明「那些市民法概念」的落伍過時或比擬不倫，
還有很多方法。
筆者準備提出來的，是放棄實證主義法律史的取徑，改從法律思想史切入，

以證成「近代市民法史上，凡肯認習慣入法的法律帝國，都有其殖民戰略的考
量」。而既然出於殖民戰略，道德上當然缺乏正當性，法理上必然有致命破綻，
因此理所當然應該被解殖、被揚棄。
有一個非常耐人尋味，但在台灣很少被提起的例子，發生在日本。

21 世紀初期，日本的法社會學學會以異常隱晦而曲折的手法，進行了一場
對於自己學術歷史的全面「反逆」：他們將 2004 年該學會的論文新人獎「日本法
社會學會學會獎勵賞」，頒發給一位仍在京都大學就讀的博士班研究生久保秀
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雄，以彰顯其論文的重要性 。在這篇標題為「近代法のフロンティアにおける
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『文化的他者』についての知――ポストコロニアル批判の法社会学」 （論近
代法邊境中對於「文化性他者」的學術研究──後殖民批判的法社會學）的論文
裡，久保兇悍異常地總結了日本法社會學的歷史， 乃 是一種「近代法自我擴張版
圖到前近代法殖民地的歷史」，而戰前戰後日本（市民法）法社會學的兩大宗師

──末弘嚴太郎與川島武宜，則是不折不扣的近代市民法帝國的忠實執行者。
凡是熟悉近代日本法律史者，應該都會因為久保的斷言而瞠目結舌。畢竟末
弘與川島，乃是日本戰前戰後最重要的民法／法社會學大師。末弘是日本「大正
民主」時期最重要的自由派法學家，除了本行的民法之外，也積極參與社會運動，

廢除了治安警察法第 17 條禁止勞工團結權的惡法，更是判例研究、勞工法與法
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社會學的先驅──就是他第一個引進 Eugen Erhlich 的活法理論 。而川島武宜，則
在戰後百廢待興的日本，建立「作為科學的法（社會）學」，釐清、剔除導致日
本走向法西斯的、社會中殘存的前近代思想，幫助日本的司法改革真正走向現代

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http://news.cts.com.tw/cts/politics/201610/201610201811392.html#.WAj3-2C7p2E。
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http://jasl.info/modules/shoreisho/index.php?content_id=1。
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久保秀雄「近代法のフロンティアにおける「文化的他者」についての知（一）（二）―ポスト
コロニアル批判の法社会学」
『法学論叢』 京都大学法学会 153 巻 4 号 92‐114 頁、5 号 101‐123 頁， 2003 年。以
下久保論文的要約，均引自於此。如非有特別必要，不另行加註。
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