Page 459 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

「原住民族傳統規範，從一開始就是近代國家權力要排除的對象。而享受民

法物權保護的前提，更必須同化成為公民，放棄對本族規範的認同。因此，又要
保持原住民身分認同，又要置傳統財產規範於民法物權的保護傘之下，正是典型
的緣木求魚........傳統規範與物權法規範，不但在歷史上沒有『互動』，而只有單
方面的壓抑、排除或不承認，更從來不是兩個對等的價值體系，如何『互補、並

用與調適』？如何讓漢人占據 98%的『社會』形成什麼對原住民傳統規範的『法
的確信』，而且還賦予其『具有合法性及實效性之習慣法地位』？
其實，正是因為兩種規範不能『互補、並用與調適』，只能『各自確信，彼
此獨立』，所以才有原基法。也正是接受物權法規範的漢族不願承認原住民傳統

規範的合法性與實效性，所以原基法才走不下去。說得更白一點，則原基法才符
合進步的普世人權理念，資本主義的近代市民法理論反而是全球化浩劫的元兇，
是落伍且極具侵略性的法思想。兩者並尊已嫌失衡太過，為什麼原基法非得屈居
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下位概念？」
在原基法架構之下，討論在現行民法體系中另行創設新物權，或者試圖以總
有論、入會權或祭祀公業等近代市民法，為原住民土地權進行補貼式的正義，不
但落伍，甚至顯得可笑。可是現實上真正可笑的卻是原基法，因為這是一部連立
法者以及行政權都無心遵守的空殼子法律．正因為如此，實務的法律人才不得不

重新著眼那些落伍過時的市民法概念。但是其舊瓶子（民法物權理論）裝新酒（原
住民傳統規範）的苦心孤詣，終究無法自圓其說，而且最終也無法哄騙目前僵化
的司法權、怠惰的立法權，與純資本主義思考的行政權。
當時，筆者曾思索，與其多費心力卻陷入兩難，不如再度在知識上強力證明

「那些市民法概念」的落伍過時或比擬不倫；證明原住民傳統財產權問題的解
決，除了老老實實的遵循原基法，別無其他取巧出路。而要證成這個假設，也許
就有必要再次檢視總有論／入會權，甚至迎合目前的潮流，將中國的物權思想與
實務，也列入比較研究的對象。

然而，這畢竟是一種取法乎下的嘗試。因此事隔五年，始終態度消極，遲遲
無法落筆。結果，只留下一張未完成的圖表，嘗試說明台／日／中三方的立法例
何以無法彼此適用：

入會權（日本） 集體所有權（中 法律規定
國）
權利主體 入會集團 農民集團

權利主體的種類 1 部落=入會集團 1 村農民集團
2 部落內入會集 2 村內農民集團
團 3 鄉鎮農民集團

3 吳豪人，「原住民族土地權是民法物權篇的下位概念嗎」『台灣原住民族研究學報』第 1 卷第 4
期 2011 年冬季號，台灣原住民族研究學會，175 頁以下。

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