Page 458 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

種承認，並不意味著國家放棄了定義、解釋、以及最重要的──廢棄的權力。

「將原住民族傳統習慣納入國家實證法」的構想──無論自覺或不自覺──正
是從「普通法」邏輯所衍伸出來的「請習慣法君入甕」陷阱。其思考理路，乍見
之下乃是出於一種難得的善意與謙抑，然而究其日後實際可能的發展，恐怕仍然
無法擺脫前述的上下從屬關係。

第一節 現階段「原住民族傳統習慣納入國家法」構想的檢討

早在 2011 年，拙文「原住民族土地權是民法物權篇的下位概念嗎」，就已經

詳細檢討過「將原住民族傳統習慣納入國家實證法」，並且認為這個良善的構想，
最終將違反設想者初衷，落入一種徒勞的「善霸主義」。
提出這個構想的，是蔡明誠教授與蔡志偉教授，而契機緣於當年民法物權篇
第 757 條即將修正傳統物權法定主義的原則──除「法律」之外，另增列「習慣」
1
亦得創設物權的規定 。因此，兩位蔡教授，在原民會委託辦理的「原住民族傳
2
統財產權納入民法物權之研究及條文研擬計畫」的期末報告 （民國 100 年 6 月
30 日）中，苦心孤詣的提出這個構想，試圖突破台灣原住民族傳統財產權遭遇
國家貶抑、搜捕與圍剿百年的困境。

當時筆者對兩位蔡教授的構想，表達了高度敬意，但也同時表達強烈的懷疑。
筆者的懷疑，包括了對立法目的的懷疑，以及將習慣入法手段的懷疑。筆者的論
點簡單摘錄如下：
「757 條修正理由清楚點出，物權法定原則目的在於『為確保交易安全及以
所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性』、『促進社會之經濟發展』──

說穿了，就是資本主義市場的交易安全性，以及作為具有商品交換價值的所有權
才值得保護。那麼堅持『土地擁有人，非人擁有土地』『土地不是商品，而是民
族與文化安身立命之所繫』（而且還不甘滿足於只適用在保留地）的原住民傳統

規範的原住民習慣，怎麼可能長久（暫時廁身也不行）寄身在物權法裡，純然作
為一個『新物權秩序法律未及補充時』的填補概念呢？」
「為什麼『實踐「原住民族基本法」承認原住民族土地及自然資源權利之規
範內容』，就有必要『盡速研擬原住民族傳統財產權納入「民法」物權』，而且如

此才能『使基本法建構之「原住民族土地及自然資源權」權利制度得以具體落
實』？這兩者不但沒有因果關係，反而是因為原基法所標榜的文化秩序，不見容
民法物權所標榜的經濟秩序、一國一法域的政治秩序、以及強烈的同化主義秩
序，所以才長年以來始終被排拒於民法物權體系之外。」

1
正確的說，原住民族習慣入法並無新意，甚至可以說陳腐薰人。1980 年代筆者仍是法律學徒的
時候，就意識到：將原住民族集體財產權，解釋為德國民法典第一草案中物權法的總有理論，然
後沿用祭祀公業的例子，或許是一條可行之路了。吳豪人，1989。〈山地政策立法實體內容初探〉
《國策季刊》4 期，94-100 頁。
2 蔡明誠、蔡志偉，2011。《原住民族傳統財產權納入民法物權之研究及條文研擬計畫》行政院原
住民族委員會委託研究報告。台北：台灣原住民族教授學會。

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