Page 464 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

犯了最大的忌諱。「正常」情況下，若非遭到封殺而被束之高閣，就算登上期刊，

也必招來各方圍剿，斷送學術生命。然而不然，反倒獲獎。可見這股對傳統學閥
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的反撲之勢早已蓄勢待發，不過藉由一個學雛的青澀作品試試水溫而已 。
不過，這些都是題外話，對本論文及其讀者並無意義。而且大體而言，筆者
接受他對於近代法體系的帝國主義特質的描述。除此之外，另一個重點反而在

於：由於這篇論文的勤於舉證，意外的給予我們這些同屬「法律繼受國」的第三
者，一個重新檢視反思歷史經驗的機會。在這些段落，久保論文則非常具有啟發
性。
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例如，他提到末弘調查的「政治性」 。末弘曾說，像中國這種政治力未能
全面滲透到民間的國家，縱使存在著近代法令或法院，但因為民間社會自有一套
行之已久、充分具有安定性及效力的習慣，結果政治力的作用總是流於表象。因
此他建議那些在滿州國的同胞們，要努力研究認識這些習慣，不可等閒視之，並
善用於（殖民）政治統治上。而川島承繼末弘路線，只是轉而運用到國內。久保

痛斥這種研究乃是將政治學、法律學貶低成具有目的合理性的「實用科學」，並
將「文化性他者」收編於近代法體系麾下，以形成「壟斷領域統治權的中央集權
型主權國家」。這個說法倒是很有見地的。因為這透露近代法體系的招安，（借用
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黃居正教授批判大法官釋字 719 號的用語）根本是一種「限時同化理論」 ──
習慣入法（招安）是權宜之計，等異文化他者臣服了、被同化了，自然可以翻臉
不認人。
限時同化理論的反面，其實就是政治力不足。否則依照近代法體系自我擴張
的邏輯，明治維新之後的日本，最需要優先處理的，應該是調查研究本國的「舊
慣」。但日本卻不此之圖，反倒從殖民地研究起（岡松的台灣，末弘的華北）──

掃蕩本國舊勢力政治風險過高，殖民地則可以為所欲為，毫無禁忌的試行錯誤。
另一方面，川島的活法研究就更露骨了。因為他預設的前提是「活法＝習慣
＝封建社會法制」，「近代法＝國家法＝進步社會法制」，所以活法研究只是為了

將封建社會變革為進步社會。這種對於「活法」的理解，與筆者所了解的 Erhlich
活法理論，實在無法相容。久保批評川島的理論把「法律應該配合不斷變動的社
會實態」與「以法律變動舊社會」的兩種相互變證的選項，強迫規定為「從前者
到後者」的單向進程，而且兩者既不可並存，順序也不可逆轉。

當然，川島如此強詞奪理的活法解釋，在正常的學術研究與實務操作裡，遲
早會被推翻的。台灣最熟悉的川島名著『日本人的法意識』（1967 年）裡面的許
多論證（例如日本解決紛爭的訴訟率遠低於美國，是因為日本人法意識、權利意
識很低），到了 80 年代末期的法社會學界，就完全站不住腳了。甚至還有學者質

16 久保秀雄此後的研究主題與這篇成名作毫無關係，http://researchmap.jp/read0144654/。有違常
理，耐人尋味。或許這次的「寧靜革命」，最終以失敗收場。
17 儘管末弘生前就不斷否認，他的研究目的是為了協助日軍有效統治華北，但是久保顯然完全不
接受。
18 2014 年 5 月 9 日台灣法學會原住民族法公共論壇 「從釋字 719 號看原住民族權的憲法時刻」
中，黃居正教授的發言。

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