Page 467 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

「原住民族傳統習慣納入國家法」

構想
究竟是什麼碗糕?

• 近代市民法與「習慣」：

• 一個殖民戰略的回顧

• 吳豪人
• 輔仁大學法律系副教授

• 國家法＝近代市民法＝資本主義個人財產 • ∴「習慣入法」的現實前提：
法（事實且絕對排他）
• 國家法＝近代市民法＝普遍法＝主權法 • 將原住民權利的受侵害狀態，視為一種現
• （擬制／虛構） 行法秩序之下的特例。雖然承認其權利受
侵害，但回復其權利的方法，仍不得踰越
或「危害」市民法的基本邏輯設定。
• 原住民族傳統習慣＝近代國家法的反命題

溫故：重溫舊作

• 因此法律人必須證明： • 雙蔡理論批判
• （一）近代市民法依其法理，物權有可能
不僅保障個人，亦可能保障集體 • 「物權法757條修正：物權法定原則目的在
• （二）近代市民法依其歷史，對於集體權 於『為確保交易安全及以所有權之完全性
的保障已有前例 為基礎所建立之物權體系及其特性』、
• （三）此一例外規定的創設，對於現行物 『促進社會之經濟發展』──說穿了，就是
權法秩序（乃至於一般法秩序）將不會有 資本主義市場的交易安全性，以及作為具
顛覆性的影響。 有商品交換價值的所有權才值得保護。

461