Page 472 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

吳豪人教授的基本命題
習慣法作為民法法源之
空洞化與新課題  自然仿效之習慣法vs.強迫中獎之帝國法律
--與談吳豪人教授大作
 「將原住民族傳統習慣納入國家實證法」與「撲滅/
「近代市民法與習慣：一個殖民戰略的回顧」 招安活法」
吳從周(台灣大學法律學院副教授)  實證法路徑vs.法律史路徑
20161030於「原住民習慣之
實證法律議題探討」研討會
 以「原住民族基本法」思考出發vs.以「民法物權」
思考出發。給予原住民族最高程度自治權 。

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所謂「原住民傳統習慣入法」
之再思考
第一順位 •制定法 習慣法（民法第1 條）
制定法 •通貨膨脹
• 習慣法空洞化
第二順位 • 習慣法判例法化 物權習慣法(民法第757條)
習慣法 • ＊單純慣習 ＊第757條所稱「習慣」係指習慣法而言
• ＊法之確信心
原住民(物權)習慣法
第三順位 •填補第
法官法‐‐法理 二順位？ (判例法？)
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壹、習慣法理論的雜亂無章  1897年德國哥廷根區法院法官Ernst Neukamp，
對習慣法的學說狀況作悲觀的描述：「習慣
法的理論，在任何一個爭點上的學說意見，
都呈現出一幅複雜紛歧且模糊不清，無聊而
令人跡近絕望的圖像!! 」
 台灣民法第一條規定：「民事，法律所未規  1901年，德國法學家Oskar Bülow又同樣寫道：
定者，依習慣；無習慣者，依法理。」 「習慣法的理論，比以往任何一種理論研究
 習慣法作為民法的法律適用上第二順位的補 還要雜亂無章、模糊難懂」
充法源。
 習慣法的內涵為何？  到了1929年德國利益法學派的健將Max
Rümelin進一步回應補充：「Oskar Bülow所
 在今日法律的適用上有何意義？ 說的狀況，迄今未見改善。」

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