Page 477 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

可能不是只有在固有傳統，還要因應原住民的那個隨著時代演變的話，可能文化

有新的內涵存在，那因為我一直從事的是刑事的工作，那從黃老師他這邊民事的
我導出來刑事其實要注意的問題，刑事上常常在看那個刑事法官，或者是檢察官，
警察在辦案的時候，我們經常會說原住民在社會相當性的問題，那所謂的經驗法
則跟論理法則，那個經驗法則通常都是漢人的經驗，他不是原住民的經驗，所以

我這裡舉兩個比較有爭議的案子，就刑事案件，那從剛剛黃老師所說的那個文化
考量，那個必須要隨著時代的進步會有新的元素進來的這個觀點，那從刑事的角
度去切入，那因為民事的部分老師已經說的很清楚，那這個倫理原則的部分，我

就舉兩個案子實際來檢驗一下。
這樣子，第一個大家都知道，一個案子是屏東牡丹鄉排灣族原住民製造土槍，
土造長槍的案子，那大家都知道，本來這個屏東這個叫蔡姓男子，屏東地院因為
他自己在工寮裡面去製造這個算是後膛槍，那但是內政部的規定是說後膛槍不可
以啦，一定要長槍，而且要九十六點五，還九十五點六公分以上這樣子，那所以

這樣執行製造的槍支，那屏東地院認為說這個內政部的解釋函他是違背了法律規
定，因為法律並沒有說到底這個自製獵槍他的刑事上要怎麼限制，內政部做了一
個限制，那就判決這個蔡男無罪，那檢察官上訴到高院去，高雄高分院也認為說，
因為檢察官上訴的點是說什麼，所謂的自製獵槍，他必須要跟原住民，他傳統如

果必須拿去打獵，必須專門是獵人，他不能有其他工作就對了，問題是現在哪一
個獵人是沒有其他工作的，獵人都是農忙的時候才打獵，所以如果照這樣解釋的
話，那幾乎每一個獵人都不符合自製獵槍的規定，所以那個高雄高分院打臉檢察
官，說人家是平常雖然是打零工，可是閒暇的時候都會按照排灣族的傳統習俗狩

獵採集，平常也有在原住民的文化傳承工作啊，譬如說採集，或者是體驗山林的
地形啊，所以人家並不需要以狩獵為唯一工作這樣，所以認為說這還是符合的這
樣。但是檢察官不服又上訴，上訴最高法院，改了一個看法，他說人家內政部不
是說了，說內政部這個意見是照專家學者的意見啊，所以搞不好是有依據的啊，

所以你說法官把內政部的那個涵是把他認為說他不適用，是不是權力太大這樣，
希望下幾審能夠好好考量一下，那原住民大概只要簡單、結構性能良好的就可以
用了這樣子，那你知道法院通常都會定罪到白化，所以最高法院一打個噴嚏，各
審的法官馬上改變見解說這樣不行，沒錯，內政部召集相關單位檢討的，所以有

這樣說內政部的說法，法官大概沒有能力去檢視內政部的說法，也就是說法官沒
有那個能力去檢驗，內政部邀請專家學者所做出來的結論這樣子，所以這個法官
的，在美國也有這樣的概念，法官他有個審判的限制，在那邊這樣子，那所以這
樣就不行，那就改判有罪，但是就是為了就有罪太重，所以就用五十條去給他減，

啊這樣問題是，他被告覺得怎會變成這樣，一路官司勝訴結果蔡姓男子怎麼會這
樣，所以他找律師又上訴，這時候最高法院終於有法官願意跳出來說，最高法院
現在改變見解，不同庭的法官就認為說不對呀，這個自製獵槍又沒有說只有前膛
槍，所以後膛槍也可以對不對，而且呼應剛剛那個黃老師講的，社會整體在變遷，

原住民的生活習慣也要跟著變遷呀，對不對，而且野生動物保育法捕獵規定也有

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