Page 475 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

肆、舊瓶新酒的習慣法
民法第757條「物權習慣法」以民
法第一條習慣法為前提（參見立法
理由）
條文增訂忽略習慣法空洞化之趨勢
而過於樂觀
原住民習慣法物權之承認成為民法
上習慣法之新課題
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臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第151號判決
 按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請
求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得
據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法
院69年度第5次民事庭會議決議參照）。上訴人雖於
本院主張伊自民國46年起使用台中縣和平鄉○○段
503地號土地，上訴人占有使用後即陸續開墾並種植
梨樹、蘋果樹等農作物，期間未曾中斷等情，業據
其提出系爭土地毗鄰土地耕作使用人證明（證物一、
四鄰證明書）。上訴人就使用系爭土地以來有40餘
年，長久以來均深信系爭土地為祖傳地、且又為世
居鄰近部落之泰雅族人， 除對系爭土地之使用權及
所有權具有相當於法確信之習慣確信，且實際使用
系爭土地，故對系爭土地有使用權。惟依最高法院
上開決議意旨，上訴人於未為地上權登記前仍不得
主張其為有權占有，上訴人主張有權占有系爭土地， 2017/8/2221
委無可採。
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: 兩個案例思考代結論
 能否在習慣法空洞化及習慣法「法官法
化」(或「判例法化」)之發展趨勢下，
重新賦予習慣法「舊瓶」中承載法官勇
於宣示原住民習慣法之「新酒」的能量？
 能否讓法官在此種趨勢下，重新認識
「原住民共同體」之「共同意思」而宣
示成為習慣法？
2017/8/22 20 2017/8/22
最高法院85年度台上字第1120號判決
 被上訴人所提出王秀蘭與黃排之讓渡書影本
（見第一審卷第六三頁、第九十八頁證物袋
內所附）記載，其立會人為陳金田，並非葉
慶槌。惟原審仍認葉慶槌係系爭土地買賣介
紹人，並以依山地原住民之習慣，山地土地
權利之買賣讓渡契約，依例由所屬原住民之
村長簽蓋為立會人為論據，然其所稱原住民
村長為陳金山，而非陳金田，且未說明此習
慣之憑據，均有未合。
 （原審高雄高分院83 年度上更(一) 字 118 號
司法院檢索系統已無法找到)
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