Page 474 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一次世界大戰前後，德國的帝國法  二、習慣法之「法官法化」或「判例法化」
院出現愈來愈多的判決，開始出現  (一)法律人宣示習慣法
 Puchta：「...法律人成了宣示民族共同法律
習慣法理論轉變成法官法（法官判 觀的機關，同時，法律人階層共同的確信，
決）理論的論述趨勢 就取得了跟民族成員間的確信一樣的地位」！
相應前述對習慣法內涵的四種說法，  (二)法院宣示習慣法
成為流行的第五種說法：  十九世紀末二十世紀初，隨著法院判決的
重要性愈來愈受重視，學說上則逐漸出現認
「法官法說」(Richterrechtstheorie) 為習慣法無非就是法官法的見解，「習慣法
作為法官法」
13 2017/8/22 14 2017/8/22

 德國學者Fikentscher指出：
 「習慣法」已經失去其「作為第二大法
Bernd Rüthers 源」的地位
 習慣法只是「不斷以相同形式出現的判
習慣法終究只是：最高法院對此所 決的總和而已」
作的宣示而已  習慣法應重新定性為「法官法特別具有
確信力的階段」
習慣法最多只是以法院慣例出現並  法官法才應該變成是制定法以外的第二
且被認識而已 大法源，習慣法變成是法官法的下位型
態
15 2017/8/22 16 2017/8/22

 現代社會中存在
 「消失的習慣法」 第一順位 •制定法
 或者「習慣法的判例法化」 制定法 •通貨膨脹
 或者「習慣法空洞化」之現象
• 習慣法空洞化
第二順位 • 習慣法判例法化
 習慣法本來用來與「單純的習慣」區 習慣法 • ＊單純慣習
別的主觀要件「一般人法的確信心」， • ＊法之確信心
已經呈現一個極度弱化的現象，甚至
已經完全被法院的承認與宣示所取代 第三順位 •填補第
法官法‐‐法理 二順位？
17 2017/8/22 18 2017/8/22

468