Page 473 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

貳、習慣法之「效力基礎」？

 第一種說法: 「事實上慣習說」  第二種說法: 「承認說」
(Übungstheorie) (Gestattungstheorie，或者可譯為同意
 習慣法的拘束力乃單純外在慣行的事實 說)
 從人類模仿的本能、適應性、對於以前  將習慣法的效力訴諸於：擬制立法者明
行為的尊敬心，就會從實際反覆慣習的 示或默示的承認(同意)
「動機」中，產生「將來應該要繼續如  當習慣法與制定法相牴觸時，立法者有
此行為」的意思 權排除或否認習慣法的效力

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 第四種說: 「共同體意思說」(Wille einer
Gemeinschaft)
 來自1865年耶林(Jhering)， 不同於歷史法學派的
 第三種說法:「確信說」(Überzeugungstheorie) 「確信說」
 受歷史法學派的影響  習慣法不再是一種「法之確信」
 習慣法的效力來自於共同體內成員共同的  是一種「被表示的共同意思」
「法之確信」，此種法之確信心則存在於  是一種「共同體意思」
「民族精神」中
 是一種「普遍意思」
 法是存在於民族精神或者民族確信之中，透
過內在潛移默化的力量，非立法者的恣意所  是一種「整體意思」
形成的  是一種「國家意思」
 民族確信創造習慣法  總之，特別強調法的意思要素

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參、習慣法作為法官法(判例法)

 一、習慣法喪失現代意義
 如所周知，習慣法有兩個構成要素：
 隨時國家立法的發展，絕大部分的生活關係
 第一、長時間與反覆的慣習(längere und 大量法典化而取得其規範效力與依據，習慣
gleichmässige Übung, inveterata consuetudo)，也就
是不斷地被運用的事實 法的意義與重要性必然退縮
 第二、一般人的確信，或者說，共同體內一般人的  自德國帝國法院時代以來，幾乎不再見到以
法律確信心 習慣法作為依據的判決
 這樣的說法主要來自上述「共同體意思說」或「確  「習慣法」作為制定法或成文法以外的第二大法
信說」 源，喪失現代的意義

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