Page 482 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

所以這一個例子我們可以思考很多東西，包括就是說原住民認定他的一個本身性

的問題，現代化原住民就已經不再是原住民了嗎，那剛剛提到就是說用獵槍的原
住民就，用什麼樣的獵槍才是原住民，那或者是放陷阱的狩獵是可以，用什麼樣
的獵槍就不行，那這個持續不斷的存在這樣的問題是不是一個合理的標準等等，
那我今天就是很簡單補充這兩個例子，謝謝。

與談人吳從周副教授評論：
主席、各位先見，我們要與談的吳老師，請容許我站著講好了，因為我剛剛
發現我們前面有一個提字機，可是因為我現在不是遠視也不是近視，我根本無視，

完全看不到，請容許我站在這個地方，我側身跟各位做一個報告，那因為我只有
十分鐘的時間，所以我講話會稍微快一點，那非常謝謝大會有這個機會讓我可以
來學習，因為原住民的習慣法的問題我是最沒有研究的，其實我今天是抱著非常
開心而且非常學習的心情來，那特別是與談吳豪人老師，我在家裡面看他的文章

就一面實在是非常的讚佩，因為他是天才洋溢型的，你看他信手拈來，他其實講
的很多話都是非常值得我們學習的，他的命題基本上我完全贊成，在自然法的學
習跟這個模仿的自然法，跟強迫中獎的帝國法，還有這個習慣法入法呢是一個招
安的過程，那他放棄了實證法的路徑，進到法律思想，最後希望能從原住民的基

本法去出發，那認為說從民法物權的思考基本上沒辦法解決問題，應該給予原住
民的最高程度的一個自治權，那其實在這個地方我是要補充一下，如果這裡原住
民基本法裡面仍然必須要去看到，特別我們這裡講到跟民法物權就原住民的土地
的權利裡面最關聯的二十條的規定，他是有宣示政府要尊重原住民的權利，在三

十條的部分呢，只有講到有關於原住民的司法救濟的解決，有關於紛爭的解決，
那麼法院應該要尊重原住民的傳統、習俗，以及文化及價值觀，其他其實也沒有
辦法在我們司法的實務上作進一步的解決。那我要在這裡要重新思考的是說，這
裡我們的主題，所謂的原住民習慣入法，到底入的是怎麼樣的一個法，如果當我

們看到我們真正的問題裡面涉及到原住民的習慣法，就是所謂的物權的習慣法，
那他涉及到的是不是我們民法的物權的習慣法，其實最終都要回到習慣法，這樣
的一個上一個層次的問題，也就是說這個原住民習慣法的內容他的傳統習俗指的
是什麼，最終要回到我們剛剛吳老師提到的七百五十七條所謂的這個增訂的習慣

法跟形成物權的習慣法到底指的是什麼，那我們 98 年就是 2009 年，2009 年所
規定的條文裡面講到七百五十七條的習慣法，目前習慣法還是要回到民法第一條
的習慣法，所以關鍵還是在於民法第一條的習慣法的內容，所指的內容為何，那
這個時候會涉及到我們民法第一條本身，怎麼樣去看他，那仍然要連到民法物權

篇，因為這裡我更關心的是說，如果我們在實際碰到有關原住民物權、原住民的
土地權利在我們司法書上發生紛爭的時候，司法的解決的方式是怎麼去解決的，
那民法第一條的習慣法的法源的適用上面一般被稱為是第二個社會的法源，因為
民事法令沒有被規定的話就依習慣無習慣就依法令，那第二順位的法源我們覺得

比較大的問題是到底他的內涵是什麼，那 1897 年的德國的學者就講到，在一百

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