Page 484 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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說合會，比如說最高限額抵押等等，我們民法上是有這樣的一個程序，但我真正
認為的是，如果我們講的習慣法入法是指習慣成為原住民的習慣，進入成為一種
習慣法的位階，那其實在的二順位就可以解決了，如果在第二順位就可以解決那
我們剛剛講到的，習慣法本身空洞化的結果透過第三順位的法源，法官就可以來
補充，法官就可以來宣示並且確認物權的習慣法以及民法上的習慣法，那我不認
為其實這樣的問題有多麼的大，那我再回來講到這個地方就是說剛剛吳老師應變
的非常好，我們民法七百五十七條的物權習慣法以第一條的民法習慣法為前提，
如果我們把它弄清楚呢就可以發現這個條文當時在民國 98 年的時候抄德國，對
不起抄韓國民法第一百八十五條，韓國民法六十年來其實只有兩種物權的習慣法，
一個就是我們墳墓的權利，另外一個就是習慣的地上權，這兩個其實我們現在通
通不需要，這樣子進到的一個條文，或者是我們參考的一個條文其實完全沒有用
的條文，我反而覺得，在我們承認原住民習慣法的時候，這個條文獲得了一個新
的生命，並且取得了一個新的課題，所以我在我的 PPT 看不到的我唸給各位聽，
就是說能否在習慣法空洞化跟這個習慣法法官化、判例法化的趨勢底下，重新賦
予習慣法舊瓶當中乘載法官能夠勇於宣示原住民習慣新酒的能量，也就是能讓法
官在這個趨勢底下重新認識原住民共同體的共同意識，原住民共同體的共同意識
而不是其他所有按民族，整個台灣民族裡面的這個共同體的意識而宣示成為習慣
法，那我剛剛一直強調這件事情，其實我是在幫法官打氣啦，我跟法官講說你不
要怕啦，當你認為這個可以承認或者是了解，或者是確認他屬於原住民習慣的時
候，你大膽的可以在我們的判決當中加以宣示，因為你說的就算是習慣法，習慣
法是你說的算，而不是其他人說的算，那我其實最後有引了兩個法院的判決，一
個台中高分院 98 年的 151 號的判決，其實當中他就已經引到了說，在一個梨山
部落的一個土地的爭執裡面，他就強調說上訴人從四十幾年來，長久以來都深信
土地是祖傳地，而且是鄰近泰雅族人，除了對於土地有使用權，而且所有權之外，
有相當的習慣的確性實際上也使用，所以對這個土地有使用權，我們可以看到其
實法院並不是否認，或者是不敢去宣示，而有這樣的一個習慣法這個地位，那就
是說這個其實就已經確認原住民族本身有他的土地的一個權利了，在 85 年的判
決裡面其實各位也可以看的到，他說原審認為這個土地的買賣不需要登記，只要
有個例會人，也就是有個證人就可以了，那他說這個依照山地原住民的習慣，權
利的讓渡依例，也就是他的習慣，由原住民的村長蓋章為另外的依據，二審是承
認他的，認為有這樣的習慣存在，因此他的所有權其實還是有效的，那最高法院
說可是你要證明這個習慣給我看，原審沒有把這個習慣的憑據講出來，那換句話
說，如果我們把這個習慣憑據講出來，那是不是就可以承認他，那因為我時間的
關係，我很快的跟各位報告，我認為其實如果我們根深蒂固的去追究習慣法本身
的那個內涵為何，然後我們再去整個去思考我們法院的判決，其實我們從習慣法，
在第二層次的法源，透過判例法來加以宣示原民習慣入法這件事情，我覺得並不
是困難的事情，時間關係報告到這邊，謝謝各位。
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