Page 483 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

多年前就講到習慣法是一個複雜、分歧，而且含糊不清，無聊，而且令人幾近絕

望的圖像，1901 年的德國學者又講說習慣法的理論比任何一種理論還要雜亂無
章、模糊難懂，那道 1929 年的德國利益法學的學者呢，就更是強調說這個狀況
都沒有改善，所以其實習慣法在德國本身，仍然是一個非常雜亂的，或者是說他
的說法是不清楚的，那我們所有的教科書講到所謂的習慣法，真正跟習慣的一個

區分就是世上慣行加上法律上的確性心，那個法律上的確性心做為一個法的效益
基礎到底在哪裡，那向來教科書其實寫的不是很清楚，第一種講法是說是世上的
慣行，只要外在的慣行反覆的模仿，反覆的實施的動機當中就會產生將來應該如
此做的意思，換句話說，從外在的慣行就會產生內在的一個效益的承認。第二種

是所謂的承認說，那第二種承認說是說從立法者明示或默示的承認，就可以認定
他到底是不是有法的效益，所以要透過立法者來加以承認，那這兩種說法一般教
科書沒有，我們現在的說法都認為是受到歷史法學派所講到的確性說，也就是從
共同體成員當中的法的確性，這個法的確性就是民主的精神，也就是法是從民主

的精神，法是從民主的精神的當中呢，潛移默化的力量所產生的，所以是民主的
確性產生習慣法，那第四種講法是習慣法是一種確性，習慣法的確性是一種共同
體的確性，普遍的意識、整體的意識、國家的意識，強調一個意識的要素，那我
要講的是說，這樣的一個教科書的講法形成的是我們目前講到的這個一般人的法

的確性，你必須要去探求所謂的共同意識說或確性說，也就因此形成了我們認定
習慣法本身那個困難，那這件事情其實將近一百年來我們教科書上面對於習慣法
的發展是沒有進一步去說他的，現在的習慣法一百多年來，特別從一九大概五零
年代左右帝國法院的一個判定就強調說，其實習慣法包括在德國都已喪失他們現

在的意義了，也就是說，隨著國家的立法，大量的法典的結果呢，從帝國法院時
代以來已經很少再用習慣法作為依據了，因此習慣法喪失了他的第二順位的法源，
一次大戰左右德國的帝國法院越來越多的判決是用判決法，他的判例法，或那個
法官法去取代習慣法的理論，因此習慣法其實現在是第五種說法其實是德國的空

說，這是教科書上面忽略，或者是所謂沒有的法官法說，也就是說習慣法其實是
由法官法，法官來加以宣示，有法立人宣示習慣法，法立人成了宣示民族共同習
慣法的機關，法立人的確性就取得了跟民族成員的確性是一樣的地位，法院宣示
習慣法，習慣法就是法官所宣示的見解，習慣法就是法官法，德國很有名的一個

方法論學者說習慣法就是最高法院對此作宣示，習慣法就是法院慣例出現並且被
認識而已，施永青的老師的老師就說習慣法已經失去了我們現代民法作為第二順
位的法源，習慣法應該重新為釋，定位為法官法的下位的型態，因此我們現在出
現了一個消失的習慣法，或習慣法的空洞化、判例法化的一個現象，那一般人法

的確性心這個用來區別跟一般慣行習慣的這種習慣法的要件，已經弱化成為完全
被法院的承認跟宣示所取代了，就這個圖應該可以看的出來，第三順位的法源其
實應該替代第二順位的法源的這個習慣法，因此我們今天的主題講說要入法，到
底指的是習慣法進到法律的這個層次裡面來，如果是這個層次我倒覺得沒有問題，

但非常困難，因為這個層次進到我們的法律來，我們其實現在慢慢的出現，比如

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