Page 465 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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疑，根本沒有「法意識」這種東西 。但是川島這些現在看起來「一點都不科學」
的「科學研究」仍然深入社會人心，至今未失其影響力──很諷刺地，宛如他的
理論成為他自己想撲滅的舊思想。這個現象的重要性正在於，他當年的學術正
確，既是建立在當年的政治正確（無條件效忠美國）之上，也建立在當年的知識
霸權的政治正確（無條件效忠美國所代表的「近代法體系」）之上。這個現象，
關心台灣原住民族法律權利的法律人，想必毫不陌生吧。台灣或許有（雖然極微
小眾）正常的原住民族法律的學術研究，但對包括大法官在內的實務界而言，這
些研究成果「並不存在」。
如果，我們把台灣的國家法與台灣原住民族的傳統習慣之間的關係，代入久
保筆下的末弘「慣習調查」與川島「活法研究」的邏輯公式裡面，得出的結果，
應該非常有趣，而且也應該非常接近原住民族的苦澀經驗。
藉由日本國家法的「習慣進出史」，以及其他汗牛充棟、在此不及備載的殖
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民地法律史的經驗 ，我們得知：近代（市）民法體系，無論為何／如何「吸納」
殖民地習慣入法，永遠充滿殖民權謀與算計；同時，在如此的近代法體系的狡智
之下，近代的法律人一旦試圖主導非市民法的傳統規範的生殺予奪大權，則無論
是確信犯還是過失犯，無論是保存論、廢棄論或「涵攝」論，最終都只會導致帝
國「普通法／普遍法」版圖的無限擴張。當然，這也意味著絕對弱勢的傳統規範，
只能被動的回應國家的善意或惡意，若非苟延殘喘，必然一蹶不振。根本不會有
復權的可能。
結語
近代法最講究法律安定性，然而講究法律安定性，正好證明了法律本質上就
是不安定的。法律之所以不安定，未必全然是因為人為的破壞，也有很大一部分
的原因，源自於這套法律本身在虛擬創設之際就存在破綻。因為有破綻，所以不
安定。不承認自身的破綻，卻硬要「依法行政」「依法判決」，甚至招安本質全然
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不同的習慣入法，豈非緣木求魚？馮內果曾說：「一切複雜的徒勞，源於無知」 。
原住民族傳統習慣入法的嘗試，恐怕也將只會成為源於無知的複雜徒勞。這一
點，只要看看原住民族的狩獵權與動物保護衝突的假議題，居然可以唬弄這麼多
專業法律人與執法人，就很清楚了。
其實，這種無知，是很容易可以克服的──國家法及其服侍者放棄主導權即
可。中華民國的國家法及其服侍者，不會比日本高明（更不用提啟蒙主義與資本
主義共生之後的歐美市民法體系了）。他們試了一百年都歸於徒勞，我們還要試
多少年？
過去我曾經引用荷蘭的殖民地法大師 Cornelis van Vollenhoven 深沉的反省：
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和田仁孝『法社会学の解体と再生』弘文堂，1996 年。
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因為日本帝國的慣習調查，並不止於本文中所舉例的台灣、中國華北或滿州國而已。這一套
「先認識，再決定無視、撲滅或招安」的手法，已經變成隨著帝國擴張而不斷進行的標準程序。
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