Page 104 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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規範,事實上已經是強行法的位階跟規範,而且我們可以看到聯合國國際法委員會正在
               草擬國家責任法草案,事實上也是有那種脈絡跟影子,將自決權視為強行法的規範之

               一,固然這一項或許在國際法令當中還沒有這種肯認,就還沒有提到自決權具有強行法
               的地位,他主要是學術界的共識是蠻高的,至少在國際法實務界部分已經認定,強行法
               是習慣國際法,既然是習慣國際法的話,其實每個國家,除非在這項習慣國際法生成過
               程當中,他一開始就提出持續的反對,說他不接受不承認這是一個法,那未來假設變成

               習慣國際法之後,他就可以不受拘束,不管是從甚麼時候的政治實體開始發展,參予國
               際社會的中華民國或台灣,我們都沒有提出這個制式反對,所以當然我們可以推論這
               個,我們應該受這個習慣國際法的拘束,也就自決權的,而且應該要在內構法的各個階
               段去實現他。


                   特別值得注意是,在零七年我們也知道聯合國大會已經通過了原住民族的權利宣
               言,固然這個聯合國的會員國大會沒有造法功能,他所通過的決議宣言當然是道德上的
               性質,或者是政治上的性質,但是同時他也是再度宣示這項習慣國際法,就是自決權,
               民族自決權,所以我覺得就忠山老師所提的,除了道德上的理論來做為我國建構原住民

               族權利保障體系的起點的道德基礎之外,其實另外一個基礎就是兩項人權公約的自決
               權,所以我覺得很高興看到我們上一次的修憲,將原住民族條款放在我們憲法當中。

                   就這個起點,事實上對於未來我們,不管像剛剛兩位實務界先進,林大律師跟張法

               官在提到相關案件的時候,事實上,民族自決權透過,在內構法當中透過兩項人權公約
               施行法作為基礎來講,他已經是憲法第八十條所說的,法官應該依照法律來獨立審判的
               法律基礎、法源基礎,在我國法制當中已經存在了,我相信這個應該要納入在個案當中
               來適用,來思考;第一個我認為說就我國原住民族法律發展上,這點是一個非常重要的

               新契機、一個里程碑,另外就忠山老師的文章,第五章部分提到加拿大這個案件,當然
               有幾個案件非常值得我們參考,就在做比較法研究的時候,這邊只想到說對我們法學者
               來講,這個比較法研究,會比較拘束的原因是說,雖然不同的法體制或許有看起來對於
               相同事物或類似事物有類似個案被做出來,但是他的結果會被注意的原因其中之一,那

               當然會做不一樣,也就是說在加拿大,就原住民族保障的法治,跟我國來講事實上是不
               太一樣的,甚至最清楚的差距就是他是 Common  Law  System 的法律制度國家,我國是
               大陸法系的,所以這個部分的話在我國的啟示以及參考上,如果說能夠就加拿大的憲法
               位階,以及法律位階,對於原住民族的規範制度基礎做一個討論,再看他們為什麼會做

               這幾個判決,相較於我國的法制以及前面幾個相關案件來比較的話,我相信會更有啟示
               性。

                   另一個小小的建議是說,在做過上述的比較研究分析之後,其實也可以把加拿大這

               幾個案件跟剛剛所提到的不管是司馬庫斯櫸木案,或者像我們去年在新竹地院也有一個
               刑事判決,在那個案件當中,法官也是直接參酌了聯合國的原住民族權利宣言,相關這
               些案件應該已經都有存在,或許做一些相關的對照比較相信會更精彩,更有啟示性,那
               以上因為時間關係,我就簡短的報告到這邊,謝謝大家。







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