Page 104 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範，事實上已經是強行法的位階跟規範，而且我們可以看到聯合國國際法委員會正在
草擬國家責任法草案，事實上也是有那種脈絡跟影子，將自決權視為強行法的規範之

一，固然這一項或許在國際法令當中還沒有這種肯認，就還沒有提到自決權具有強行法
的地位，他主要是學術界的共識是蠻高的，至少在國際法實務界部分已經認定，強行法
是習慣國際法，既然是習慣國際法的話，其實每個國家，除非在這項習慣國際法生成過
程當中，他一開始就提出持續的反對，說他不接受不承認這是一個法，那未來假設變成

習慣國際法之後，他就可以不受拘束，不管是從甚麼時候的政治實體開始發展，參予國
際社會的中華民國或台灣，我們都沒有提出這個制式反對，所以當然我們可以推論這
個，我們應該受這個習慣國際法的拘束，也就自決權的，而且應該要在內構法的各個階
段去實現他。

特別值得注意是，在零七年我們也知道聯合國大會已經通過了原住民族的權利宣
言，固然這個聯合國的會員國大會沒有造法功能，他所通過的決議宣言當然是道德上的
性質，或者是政治上的性質，但是同時他也是再度宣示這項習慣國際法，就是自決權，
民族自決權，所以我覺得就忠山老師所提的，除了道德上的理論來做為我國建構原住民

族權利保障體系的起點的道德基礎之外，其實另外一個基礎就是兩項人權公約的自決
權，所以我覺得很高興看到我們上一次的修憲，將原住民族條款放在我們憲法當中。

就這個起點，事實上對於未來我們，不管像剛剛兩位實務界先進，林大律師跟張法

官在提到相關案件的時候，事實上，民族自決權透過，在內構法當中透過兩項人權公約
施行法作為基礎來講，他已經是憲法第八十條所說的，法官應該依照法律來獨立審判的
法律基礎、法源基礎，在我國法制當中已經存在了，我相信這個應該要納入在個案當中
來適用，來思考；第一個我認為說就我國原住民族法律發展上，這點是一個非常重要的

新契機、一個里程碑，另外就忠山老師的文章，第五章部分提到加拿大這個案件，當然
有幾個案件非常值得我們參考，就在做比較法研究的時候，這邊只想到說對我們法學者
來講，這個比較法研究，會比較拘束的原因是說，雖然不同的法體制或許有看起來對於
相同事物或類似事物有類似個案被做出來，但是他的結果會被注意的原因其中之一，那

當然會做不一樣，也就是說在加拿大，就原住民族保障的法治，跟我國來講事實上是不
太一樣的，甚至最清楚的差距就是他是 Common Law System 的法律制度國家，我國是
大陸法系的，所以這個部分的話在我國的啟示以及參考上，如果說能夠就加拿大的憲法
位階，以及法律位階，對於原住民族的規範制度基礎做一個討論，再看他們為什麼會做

這幾個判決，相較於我國的法制以及前面幾個相關案件來比較的話，我相信會更有啟示
性。

另一個小小的建議是說，在做過上述的比較研究分析之後，其實也可以把加拿大這

幾個案件跟剛剛所提到的不管是司馬庫斯櫸木案，或者像我們去年在新竹地院也有一個
刑事判決，在那個案件當中，法官也是直接參酌了聯合國的原住民族權利宣言，相關這
些案件應該已經都有存在，或許做一些相關的對照比較相信會更精彩，更有啟示性，那
以上因為時間關係，我就簡短的報告到這邊，謝謝大家。

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