Page 108 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

有保留地，或是現在所謂林務局的非保留地的土地上面，他去進行採取某種符合他的傳
統習慣規範的那個行為，然後他同時認知國家禁止，我覺得在主觀的故意上，其實就不

見得叫做侵占或是竊盜，或是搶奪，或是某種偷竊的故意，所以這種，他的歷史的特殊
性，以及他認知的特殊性是特殊的，可是在法律的適用上，我們並不需要特別保護他，
而是只要我們的法官、執法人員真的理解那個族群的背景，以及他的經驗法則是跟主流
社會的經驗不一樣，而且不是他的個人經驗，是他那個族群集體的經驗，只要這樣子的

話，我們在法律的適用上其實是一點問題都沒有，不會就是你對他的差異給他平等對待
的話，事實上不會有需要新法律，或是他是新的權利類型，這一點都不是，至於，如果
我們談了這些細節再回過頭來看說，我們是不是要去訴諸一個平等原則來挑戰，我覺得
如果只要去講說，那個判決如果本身有違法的空間，那我覺得他就足以去挑戰那個，比

如說包含森林法的部分，那在談平等原則的話，我們可能會需要更細緻的去談，我們現
有的法律裡面，究竟他給原住民的差異規範出現的空間在或不在？如果不在的話，那他
違反平等原則，可是如果他在，只不過在適用上面有問題的話，那可能是法官他本身違
法的問題。所以我要再強調的是，如果原住民的財產權或是他的主權這件事情是先於國

家，而且現在的憲法跟原住民族基本法都同時承認這件事情的話，那這個先於國家就是
必須落實在我們現有的法律裡面，那他很多的法律，現有的法律是有這樣子的空間的，
只不過我們沒有認識，因此我們做不到，謝謝。

與會者田貴芳先生提問：

這有關係的，我想請問張法官，很多原住民的習慣法，很多作法官的，或是作檢察
官，對這個原住民的習慣法很多都不瞭解，所以在判決的時候判得很離譜，有一個檢察

官蠻不錯，因為他在大學的時候，到原住民部落服務過檢察官，他對持槍的部分以持前
不起訴處分，但是他說，他持個獵槍，他是原住民生活習慣之一，所以說我覺得請張法
官告訴你們的院長，是不是多到部落的這個多聽聽聲音，謝謝。

張道周法官回應：

謝謝，必須要說明的是，其實關於槍枝我們嘉義地院其實做過好幾次的無罪判決，

那所要說無罪判決的原因是因為檢察官起訴他們持有槍砲都是依照警政署裡面有一個
規定，認為原住民可以持有的槍枝是前膛槍，是從前面塞的，如果是散彈槍從後面塞，
這種塞子彈，他認為這個不是原住民，就不是槍砲彈藥刀械管制條例中原住民可以持有
的，我們院有判過這樣的。有根據從歷史的考量，其實原住民很早就有使用後膛槍，在

日治時代他就有使用後膛槍打獵，不管前膛後膛，其實槍只是一個工具，跟那前膛後膛
沒有關係，是警政署自己要認為說原住民只能持有那種很落後的槍，所以我們其實很多
法官都會期待自己的裁判是正確的，而且是符合法律的，因為這樣所以今天來這邊虛心
的學習，謝謝。

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