Page 107 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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本有加重竊盜罪，就是採取森林副產物，可是後來在2004年有一個第15條第4項就是說，
原住民在他的傳統領域裡面，按照他的生活習慣，是可以去進行採取，但是呢，這個辦
法要由中央主管，也就是原民會跟森林的主管機關，可能就是農委會或林務局這些，共
同去訂定管理規則。那是2004年，到現在辦法還沒有出來，可是我們要看，2005年的時
候訂定了基本法，也就是這個2004年這個概念，他說原住民族在他各自的傳統領域裡
面，如果按照的是他們的習慣規範的話，那是可以的，只不過這個習慣規範以及他具體
是如何，是授權給原民會跟農委會來訂定，可是2004年的基本法裡面關於原住民的採集
或者是狩獵等等這些，他要求的是說，如果在基本法裡面規定是，我記得好像是32條或
是30條要求國家在訂定跟原住民族相關的法律，或是處理跟原住民族相關的事務，意思
就是不管是在立法或行政，如果是涉及原住民族的話，那就應該是尊重各該民族的習慣
規範，關於狩獵採集這個部分，當然也有說如果是關於尊重他的文化以及祭儀，然後非
自用的話是可以這樣；所以在基本法，他是後法，那他出來之後是如何去影響那個看起
來已經比較進步的森林法的第十五條，意思就是即使原民會跟行政主管機關再訂定那個
所謂的，到底什麼是原住民的傳統領域，以及他可以採集什麼樣子的東西，用什麼樣子
的方式去進行管理的時候，同樣也必須要尊重各個原住民族在他傳統領域裡面，原本的
傳統習慣規範，如果以這樣子來看的話，當然我們看到目前，即使在那個唯一的，在新
竹縣，可能有的就是因為司馬庫斯的案子所訂的，在傳統領域裡面採集的辦法，由農委
會所訂出來這個，其實都是違背原住民族基本法的，那包含農委會在上個禮拜有推出一
個關於原住民怎麼樣狩獵、採集，要進行甚麼樣的申請，事實上，因為他沒有針對族群
的差異性，而且是由各個原住民族把他的規範系統講出來，所以我認為他其實也是違背
原住民族基本法，姑且不論說有沒有違憲，他其實直接違背了我們國家對於拘束他自己
的行政跟立法行為，已經訂出來的明確的規範，我覺得這是第一個。
另外關於，比如說司馬庫斯案，或者是剛才我們有一位評論人提到的，那個新竹地
院可能有個法官，延引了聯合國的原住民族權利宣言裡面關於原住民的權利，然後判決
某一個採取土石，或者是伐木的原住民無罪，事實上我認為那是違法的判決，因為如果
他在那個判決裡面並沒有說出在那個族群的規範是如何規範原住民的個人，什麼樣的情
況可為，或不可為，那即使有傳統跟現代的一些轉化的問題，就是gaga是一個原則，但
是在現代可能會有一些差異跟不同，但是如果沒有去進行這樣子的發掘的話，我們都不
能夠說哪一個原住民，在哪一個土地上面，拿什麼樣子的東西是可以的，是一律被國家
所允許的，我想這是一個非常大的誤解。
再回過頭來說另外一個例子，關於剛才有一位法官講到那個侵占的案子，就是比如
說是保留地如何，但是我覺得在這個問題裡面，剛好是我們又誤以為某一種特殊，但是
其實我們在國家的一般普通法裡面，關於刑法是主觀的、故意的認知，其實就可以完全
解決的，意思是說原住民族當然不能夠以不知道國家法為由，去主張說免除他的責任或
是免刑，但是國家法現在包含原住民族基本法，原住民族基本法說我承認原住民有權
利，意思就是說，現在當代的原住民他固然知道國家以前說，所有屬於原住民的通通已
經是國家的了，但是原住民他仍然知道說，在國家做這個宣稱之前，他的族群是擁有這
塊土地的，所以他這樣子的認知來說就不會讓他在不管是公有的保留地，或是其他的私
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