Page 113 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民法與市民法的衝突—論非線型憲法結構下特殊權利的地位

黃居正

一、前言

所謂的線型憲法結構（lineal constitutional pattern），係指原住民族與市民之財產權

系統的法律時序，是平行存在而後於憲法的時間點交會的。雙方是以合意的時序基礎，
正當化彼此在同一國族國家憲政體制下之「既存占有（uti possidetis）」。因此，原住民族
的「原始所有權（original title）」或「傳統領域權（indigenous title/aboriginal title）」，在
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與殖民主權首次發生接觸或衝突之歷史時刻，即已因雙方之「合意」而確立 。殖民主
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權透過當時與原住民族所締結之條約、立法或行政宣示（合意之證明） ，將原住民財
產權之時序與市民法之時序合而為一，賦予憲法上之基礎。而所有原住民族特殊權利地
位的權源，都是來自於這種以條約或契約協議而成的「國家建構（state-building）」關係。

不過，對那些在歷史上能以優勢的軍事暴力壓制、征服原住民族的國家，包括繼受
歐陸財產法體系之日本，或再併合繼受部分美國財產法制（特別是擔保物權系統）的領
台國民政府來說，並不需要這種將原住民族之占有事實納入市民財產權系統的合意。因
為它們在主觀和客觀上，都沒有動機去承認在國族國家成立或繼承時，領土上所（可能）
存在的，具有完整政治組織與平行社會價值的原住民族主權，以及其因此所建立之迥異
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的財產權系統 。

不過，於今，非線型憲法體制過去所倚賴的種族中心主義論述，已經被道德相對主
義或泛相對主義普遍取代，而且現代國際法與普世人權基準也都要求各國族國家除了必

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James Tully, Aboriginal Property and Western Theory: Recovering a Middle Ground, in PROPERTY RIGHTS
(Paul, E.F., Miller, F.D. Jr. and Paul, J., ed.) 153, 179-80 (1994). 除了學說上支持此種「合意」理論外，普
通法上之著名判決如 Worcester v. the State of Georgia, 6 Peters 515 (U.S.S.C. 1832)（「﹝發﹞現者之權利不
能使原始占有者之既存權利失效」at 542），以及 R. v. Van der Peet [1996] 137 D.L.R. (4th) 289 (S.C.C.)，
亦皆採相同觀點。至於過去曾盛極之「征服理論（conquest theory）」（例如美國聯邦最高法院大法官
Marshall 之 Johnson v. M’Intosh , 21 U.S. 543 (1823) 案判決）以及因此建立之以市民時序為財產權起點
的看法，已成為較少數說。雖然至今仍有部份判例認為原住民是因為殖民者之征服行為而拋棄其土地所
有權（A.G. Ont. v. Bean Island [1985] 1 CNLR 1），不過其論述之前提仍是承認原住民在殖民者之前已經
取得了土地所有權。當然，採用線型時序論述組構，並不表示美國或國協等西方市民主權對於原住民的
處遇較為文明，而是因為當時殖民者的人數偏少，面對像美洲大陸這種巨大、待開發的蠻荒地帶，為了
減少對抗與傷亡，加上為配合當時的一些特殊歷史條件（例如東岸之共合體必須拉攏原住民之力量以對
抗英軍），所不得不與原住民達成妥協的結果。
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例如英國國王於1763年頒布之「皇家宣言（Royal Proclaimation）」（1763(U.K.),R.S.C.1985, Appendix II,
No.1），以及美國於1790年由新成立之聯邦政府為結合原住民對抗英軍所制定的「印地安保護法（Indian
Nonintercourse Act）」（1 Stat.137 (1790), now 25 U.S.C. §177），都是這種「合意」的宣示。
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據東嘉生之說法，即使在鄭成功與清據等非市民法制之前近代（pre-modern），屯墾者與其官僚亦未曾
與「蕃人」就土地問題為任何正式交涉。參閱：東嘉生（周憲文譯）《台灣經濟史研究》（1985），頁 110。
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