Page 114 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

須尊重「原住民族和個人享有不被強行同化或其文化被毀滅的權利」，禁止任何「旨在
或實際破壞他們作為不同民族的完整性，或剝奪其文化價值或民族特性」、「旨在或實
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際上剝奪他們土地、領土或資源」以及「任何形式的強行同化或融合」 的行動外，並
應在法律上承認「原住民族對他們歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領
土和資源擁有權利」，以及「有權擁有、使用、開發和控制因他們歷來擁有或其他的歷
來佔有或使用而持有的土地、領土和資源，以及他們以其他方式獲得的土地、領土和資
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源」 。另外，上述承認原住民族之法律、傳統、習俗與所有權制度之法律與程序，必
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須「與有關原住民族共同制定與執行」 。所以，即使既有的憲政體制在成立之時並未
承認原住民族主權之「同時性」與「繼續性」，國族國家也不能繼續無視於多元文化主
義與人權法之潮流，必須在面對原住民族與市民之權利衝突時改弦易轍。

拿我國來說，憲法增修條文並未明文回溯承認原住民族之主權地位，在第 10 條還
刻意將「保障原住民族之地位及政治參與」規定為「應依民族意願」，而非「依原住民
族意願」，刻意迴避與原住民族以平等主權地位協商之機會。不過，觀諸原住民族基本
法第 4 條（「政府應依原住民族意願，保障原住民族之平等地位及自主發展…」），似乎

又有承認平等協商主權之意味，加上該法第 20 條第 2 項顯然有相當程度超越憲法本文
的回溯條款（「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復…等事項，另以法
律定之」），以及 2007 年意外通過的「原住民族傳統智慧創作保護條例（以下簡稱「原

創條例」）」，可以推見，在成文法的結構上，我國已經由過去建立在種族中心與同化主
義意識形態上的非線型憲法結構，轉趨向線型結構發展。

只是，我國的憲法與財產法制，在時間上仍不是「線型」的，而是繼受的、受制於
特殊政治體制而斷裂的，因此，對於日漸被成文化、建立在「線型」時序基礎上的原住

民族特殊權利，包括「傳統領域權」，以及「原住民族傳統智慧創作專用權」，其內涵與
效力，本身並無法提供任何具實用性的解釋。必須透過比較、理解其他線型與非線型憲
法結構下特殊權利的形成、定義、承認、撤銷、處分與限制，才能有助於建立正確之解
釋。

本文以下將試圖以加拿大與菲律賓這兩個典型線型與非線型憲法結構下的原住民
族特殊權利為示例，呈現其意義、範圍與功能與背後之政治與社會隱義。

二、線型憲法結構下的原住民特殊權利

（一）概說

如前所述，在線型組構的憲政發展模式下，原住民族之基本權利（包括有形的財產
權與無形的主體意識在內），在與市民主權首次發生衝突之歷史時刻，即已因雙方之「合
意」而確立。原住民族並不是被納入市民國族主權中的「本國少數民族（national

4 「聯合國原住民族權利宣言」第 8 條。
5
「聯合國原住民族權利宣言」第 26、27 條。
6 同前註。
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