Page 115 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

minority）」，而是與市民國族主權平行存在、合意共生的主權體。

當然，在文化與政治權力不對等的談判世界裡，原住民族主權必然居於劣勢，此時，
為了展現出文明世界的優越與秩序，市民主權會將其優勢轉化為「神聖信託（sacred
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trust）」之受託者 ，不但在談判的形式上趨近於國際間交涉的等級，承認其擁有相當於
文明國家般之完整國際人格，且在未來雙方以合意共建的憲政秩序裡，基於原住民族之
利益，代理行使其權利。這就是所謂的「藍（鹹）水殖民主義（salt/blue water colonialism）」
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。

上述諸歷史事實，也使得原住民族的權利在形成、定義、承認、撤銷、處分與限制
上，與一般市民財產權不同，而取得特殊權利之地位。例如在自然資源的管理上，市民

國家的角色，僅限於協助原住民族發展、管理其主權資源，確保在條約基礎下所建立的
權利分配體系能有效運作。至於使原住民漸次「融入」市民國族團體，認同市民之國族
意識與社會價值，則不是「神聖信託」的範疇，除非原住民自願同意放棄其族群認同，
市民政權不得以任何善意理由強行實施。

為了更具體描述在線型憲法結構下，這種特殊權利的形成、定義、承認、撤銷、處
分與限制，以作為非線型憲法結構之後設國族國家重建特殊權利的比較基礎，本文以下
以加拿大這個典型的線型憲法結構國家中，原住民族之「傳統領域權」的意義、形成條
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件、規範效果與限制為例，說明在該「國家建構（state-building）」中 ，特殊權利之地
位。

（二）線型憲法結構下特殊權利的形成、定義、承認與撤銷

目前在法律上承認「傳統領域權」的國家，通常將之定義為：「在市民政權出現之
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前，原住民族基於對土地與其自然資源之繼續占有、使用而取得的權利」 。所有傳統
領域權之特殊權利地位的權源，都是來自於前述以條約或契約協議而成的「國家建構」

關係。在過去殖民帝國的歷史上，「國家建構」關係的內容，多半是以殖民母國皇室或

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Charles Taylor, The Politics of Recognition, in MULTICULTURALISM: EXAMINING THE POLITICS OF
RECOGNITION (Gutmann, A., ed.) 72(1994).
8
P. G. MCHUGH, ABORIGINAL SOCIETIES AND THE COMMON LAW , 293 (2004).
9 Erca-Irene A. Daes, Some Considerations on the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination, 3
TRANS’L L. & CONTEMP. PROBS. 1, 9 (1993)。關於國家建構關係理論在我國法上之應用，參閱：黃居正〈憲
法解釋與原住民權利〉，《憲法解釋之理論與實務》，第六輯，頁 429-465（2009 年 6 月）。
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這個定義是綜合整理自包括澳洲在內之多數普通法國家判決結論所得，例如澳洲最高法院所首次確立
「傳統領域」具體要件之判例：Mabo and Others v. The State of Queensland, 46 A.L.J.R. 408 (1992), 107
A.L.R. 1(Austl. 1992), at 36, 136, and 146，以及加拿大最高法院關於「傳統領域」的幾個重要判例（詳如
本文後述）：R. v. Sparrow, [1990] 1 S.C.R. 1075, R. v. Vander Peet, [1996] 3 S.C.R. 101, R. v. Côté, [1996] 3
S.C.R.139, Delgamuukw c. British Columbia, [1997] 3 S.C.R. 1010。美國聯邦最高法院在 1835 年的 Mitchel
v. United States 案判決中對於「印地安領域（Indian Title）」的定義（「透過占有而取得，但是其正當性
就有如白人之既得土地所有權般」），也與前述各國實務見解精神相同。參閱：Mitchel v. United States, 34
U.S. (9 Pet) 711, at 746。學說則參閱：FELIX S. COHEN, HANDBOOK OF FEDERAL INDIAN LAW, 442-3 (1982)。
關於 Mabo 案判決之評論與分析，另請參閱：Gary D. Meyers & John Mugambwa, The Mabo Decision:
Australian Aboriginal Land Rights In Transition, 23 ENVT’L L. 1203, 1217-21 (1993)。
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