Page 116 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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王室的宣言、或與原住民族締結的條約來做一總結。透過該等文獻,原住民族過去被以
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               條約或其他文件所承認的主權權力、其傳統政治與社會機制地位,都全體性地憲法化 ,
               取得市民主權的保護,等於是制度化了市民主權與原住民間的關係。加拿大聯邦政府與
               原住民族間總結這種「國家建構」關係的文件,就是 1763 年由當時英國(不列顛)王
               權所做成的「皇室宣言(Royal Proclaimation)」。

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                     1888 年的 St. Catharine's Milling & Lumber Co. v. The Queen 案 判決,可以說是最
               先確立加拿大原住民族傳統領域權之定義、成立條件與效力的判決。在該案中,安省樞
               密院(Privy Council)認為,系爭傳統領域土地在 1873 年前固然是由原住民族所占有,
               而且自其後就接續由英國皇室、省政府與自治領政府所管領。不過,這些管領,都是建

               立在一貫的政策上,那就是原住民族除了依契約讓渡土地權與皇室外,不得將該權利或
               利益轉讓給他人。這種移轉的限制,其實是為了保護傳統領域免於市民之任意剝奪,而
               它的正當性基礎,則是來自 1763 年的「皇室宣言」所確立的原住民族地位;對於傳統
               領域權的限制、甚至撤銷,都必頇是為保護在皇室主權下原住民族之權利,或為維護其
               利益,而由皇室以法令為之。


                     樞密院的判決確認了在「皇室宣言」這個「國家建構」關係成立之後,原住民的
               傳統領域權就以一種受保護之特殊權利,而非一般絕對所有權(fee simple)的地位,被
               納入了皇室所代表的主權憲政結構裡:「皇室從來尌對該區域擁有財產權利(proprietary

               estate),而印地安人的傳統領域權,在此只是附加在這個權利上的限制」。 這種信託關係
               是繼續性地存在於國家主權與原住民族之間的特殊權利信託,不論國家主權其後如何透
               過分權、自治變更其市民政權之治權結構,皆不影響其既有之權利內涵。

                     不過,並不是每一個在「皇室宣言」頒布前就已經存在的原住民族傳統居住地,

               都會被承認為傳統領域。那些「國家建構」機制所沒有明文涵蓋的原住民族生活領域,
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               很可能會被認定不受傳統領域權之保護。Calder v. A.G.B.C.案 (以下簡稱 Calder 案)就
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                     在 Calder 案中,自古以來就居住在加拿大卑詩省西北幅員約一千平方英哩領域內
               的 Nishga 原住民族,向聯邦最高法院上訴主張,由於該族未與哈德森灣公司或是英國
               皇室簽訂任何條約或契約,而且對於加拿大政府在該領域內設置印地安人保留區之行
               為,也未曾表示同意,因此,依據 1763 年的「皇室宣言」,該族對於系爭領域之傳統領

               域權應繼續存在,未被撤銷,卑詩省政府不得任意加以侵犯。在前審中,法院認為由於
               Nishga 族對於卑詩省政府曾經授與該區域土地、甚至絕對所有權(fee simple)、開礦權
               與他人,並未表示反對,已構成默示同意卑詩省政府對系爭土地之有效治理,放棄了傳
               統領域權。

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                     對於 Nishga 族的上訴,聯邦最高法院固然是以上訴不合法程序性駁回 ,但是在

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                22, C.R. [10] A.C. 13, 4 Cart. B.N.A. 107, 58 L.J.P.C. 54, 6 L.T. 197, (1889) L.R. 14 App. Cas. 46.
               13 [1973] 4W.W.R.1,[1973] S.C.R.313, 34 D.L.R. (3d) 145.
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                最高法院認為提起上訴的先決條件是滿足 1960 年制定的《皇室程序法》(The Crown Procedure Act,
                 R.S.B.C. 1960, c. 89)要件,但本件並未得符合,因此法院無權作出實質判決。
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