Page 116 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

王室的宣言、或與原住民族締結的條約來做一總結。透過該等文獻，原住民族過去被以
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條約或其他文件所承認的主權權力、其傳統政治與社會機制地位，都全體性地憲法化 ，
取得市民主權的保護，等於是制度化了市民主權與原住民間的關係。加拿大聯邦政府與
原住民族間總結這種「國家建構」關係的文件，就是 1763 年由當時英國（不列顛）王
權所做成的「皇室宣言（Royal Proclaimation）」。

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1888 年的 St. Catharine's Milling & Lumber Co. v. The Queen 案 判決，可以說是最
先確立加拿大原住民族傳統領域權之定義、成立條件與效力的判決。在該案中，安省樞
密院（Privy Council）認為，系爭傳統領域土地在 1873 年前固然是由原住民族所占有，
而且自其後就接續由英國皇室、省政府與自治領政府所管領。不過，這些管領，都是建

立在一貫的政策上，那就是原住民族除了依契約讓渡土地權與皇室外，不得將該權利或
利益轉讓給他人。這種移轉的限制，其實是為了保護傳統領域免於市民之任意剝奪，而
它的正當性基礎，則是來自 1763 年的「皇室宣言」所確立的原住民族地位；對於傳統
領域權的限制、甚至撤銷，都必頇是為保護在皇室主權下原住民族之權利，或為維護其
利益，而由皇室以法令為之。

樞密院的判決確認了在「皇室宣言」這個「國家建構」關係成立之後，原住民的
傳統領域權就以一種受保護之特殊權利，而非一般絕對所有權（fee simple）的地位，被
納入了皇室所代表的主權憲政結構裡：「皇室從來尌對該區域擁有財產權利（proprietary

estate），而印地安人的傳統領域權，在此只是附加在這個權利上的限制」。 這種信託關係
是繼續性地存在於國家主權與原住民族之間的特殊權利信託，不論國家主權其後如何透
過分權、自治變更其市民政權之治權結構，皆不影響其既有之權利內涵。

不過，並不是每一個在「皇室宣言」頒布前就已經存在的原住民族傳統居住地，

都會被承認為傳統領域。那些「國家建構」機制所沒有明文涵蓋的原住民族生活領域，
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很可能會被認定不受傳統領域權之保護。Calder v. A.G.B.C.案 （以下簡稱 Calder 案）就
說明了此一條件限制。

在 Calder 案中，自古以來就居住在加拿大卑詩省西北幅員約一千平方英哩領域內
的 Nishga 原住民族，向聯邦最高法院上訴主張，由於該族未與哈德森灣公司或是英國
皇室簽訂任何條約或契約，而且對於加拿大政府在該領域內設置印地安人保留區之行
為，也未曾表示同意，因此，依據 1763 年的「皇室宣言」，該族對於系爭領域之傳統領

域權應繼續存在，未被撤銷，卑詩省政府不得任意加以侵犯。在前審中，法院認為由於
Nishga 族對於卑詩省政府曾經授與該區域土地、甚至絕對所有權（fee simple）、開礦權
與他人，並未表示反對，已構成默示同意卑詩省政府對系爭土地之有效治理，放棄了傳
統領域權。

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對於 Nishga 族的上訴，聯邦最高法院固然是以上訴不合法程序性駁回 ，但是在

11 P. G. MCHUGH, ABORIGINAL SOCIETIES AND THE COMMON LAW , 108 (2004)
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22, C.R. [10] A.C. 13, 4 Cart. B.N.A. 107, 58 L.J.P.C. 54, 6 L.T. 197, (1889) L.R. 14 App. Cas. 46.
13 [1973] 4W.W.R.1,[1973] S.C.R.313, 34 D.L.R. (3d) 145.
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最高法院認為提起上訴的先決條件是滿足 1960 年制定的《皇室程序法》(The Crown Procedure Act,
R.S.B.C. 1960, c. 89)要件，但本件並未得符合，因此法院無權作出實質判決。
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