Page 119 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

規範和法令均無法撤銷傳統領域權。傳統領域權的撤銷，必須藉由國會立法通過與傳統
領域權互斥的法律，始得為之，行政權本身無權撤銷傳統領域權，因此，該案中印猶族
人的傳統領域權仍繼續存在。

姑不論 Baker Lake 案判決關於原住民族之傳統領域權的經濟利用內涵之解釋是否
正確，單就其所確認「傳統領域權」存在的幾個時空條件而論，說明了在系爭傳統領域
的土地與自然資源上，原住民族必須要比市民（殖民）政權更早「出現（presence）」，

才能主張其屬於「傳統領域」。

在同一時間線上優先「出現」，具有承認原住民族同時存在的邏輯意義，因此，對
於「出現」的事實之解釋，就變得非常重要。不過，Baker Lake 案判決中的加拿大聯邦

法院也同意，時間的客觀性，是歷史解釋的結果，因此，對於時間差的認識，不免會受
到主流歷史觀對於時間價值所採取的評量基準之影響，而有所偏頗。因此，對這種「既
存權利（pre-existing rights）」的舉證，不應該是絕對性的，必須「應該考量該族和爭議
地的相關事實來做判斷」；這些相關的歷史和事實，自然包括了原住民族利用土地及自
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然資源之習慣的內容，以及對傳統領域客觀範圍的控制權等 。

當然，論及優先，尌必頇在同一時間線上，確認比較之基準點，此時，誰「自古
以來」尌已經管領該地，便很重要。Baker Lake 案判決認為，所謂「自古（亙古）（time

immemorial）」，是指在彼此以主權地位確認憲法的時間點之前，也尌是在殖民政權透過
發現、征服、先占等手段近用系爭土地之前，並非指涉絕對時間。所以，原住民族無頇
尌更早更早甚至遠古以前等無法以文獻資料確認的事實，負舉證責任。

原住民族對於其所出現的土地，必須有管領的事實。也就是說，這種比市民政權更

早在當地的「出現」，不能僅是偶發性或意外性的出現，必須是一種具有目的性的出現；
不過，依據 Baker Lake 案判決，這個目的未必須與市民財產權之取得一樣，是經濟性的
（例如獵場、特定魚種的漁場），也可以是與文化或信仰有關的（例如聚會所、祖靈地、
祭場等）。單純因游牧、漁獵「偶而」經過該地，或僅視之為慣用的通道，固然可能不

具有管領的意義，不過，管領也並不等於絕對排他性、固定性地占有。祇要原住民族是
「有意識地、基於其慣習」繼續性地使用該地，與自然資源，而且這種使用具有明顯可
見的特徵，例如在文獻上有記載，或是普遍為周邊的部落所承認，就能被認定是「出現」
於該地。

另外，所謂有管領的事實，不能僅是一個歷史事實，還必須是一個在特定時間點上
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繼續與原住民族客觀相關的現實才行 。也就是說，當時原住民族對於該土地與自然資
源仍依其慣習或生活需求繼續在使用中。因此，如果原住民族與市民政權「第一次接觸

（first encounter）」時，這個基於傳統法或慣習對土地與自然資源之使用已經被原住民

regulations authorizing the Minister to sell, lease or otherwise dispose of territorial lands subject to such
limitations and conditions as the Governor in Council may prescribe.）。
18 可參閱同為非線型組構的馬來西亞之高等法院法院判決：Nor Anak Nyawai & Ors v. Borneo Pulp
Plantation Sdn Bhd & Ors, [2001] 6 MLJ 241(High Court)。
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參閱美國法院裁判如：Holden v. Joy, 84 U.S. (17 Wall.) 211, 244 (1872), United States v. Seminole Indians,
180 Ct.Cl. 375, 387 (1967), Confederated Tribes v. United States, 177 Ct.Cl. 184, 194 (1966)。
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