Page 240 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

的看法。當國家開始慢慢有所體認，也開始成立原住民族的基本法之後，對於像森林法
原來採集的規定，增加了森林法第十五條的第四項；對於槍炮彈藥刀械管制條例當中，

也更改增加了廿一條的第一項，以及十五條第四項的規定。就上述所謂構成要件的討
論，我們對於原住民的狩獵，基於他生活及祭典上面的需要，這個時候應該完全排除所
謂違反法律的構成要件的情形，才是從根本來解決問題。

當然，在早期的時候，關於狩獵是否有違法性的情形，也已在學術上面討論過。他

說，原住民基本法當中第十九條已經講了，原住民有這些權利，所以他是依照法律的行
為；如用違法性判斷來做，說這並非刑法當中阻卻違法的事由，以做為排除這種違反行
政法跟刑法的思考，這都是我們在法律上面努力求取改善的情形。如以法律的演變來

講，基本上行政法跟刑法對於判斷是不是要處罰的情況之下，基本也不對於三種法義做
討論，第一個就是國家的法義，第二個就是社會的法義，還有個人的法義的侵害。

前面我們在講說，對於該法的省思多是在糾正以往的錯誤；待開始慢慢理解，他有
他的文化、我有我的文化下，也就是蔡教授所講的第二種情形，能夠採取多元文化跟實

質平等的思考，才可逐步做改善。到最後，我們明白無論是行政法或刑法的思考，在認
定什麼叫做國家法跟社會法義的時候，如果單純從一個漢人的立場，或以受過西洋歐洲
文化薰陶的背景來作思考，這個是危險的。

所以，蔡教授也提到，如果原住民沒有共同參與、決定該規範，做為一個自治的主
體，在這自主性的判斷情況之下，使用其他不同的文化，會造成沒有辦法站在同一個歷
史、社會環境的觀點去思考這個問題，對立法來講是有危險性的。最後一點，在未來整
個原住民族法律發展上，把國家法義跟社會法義重新的思考，將會對行政法跟刑法提供
一個改善的可能性。

最後，蔡教授所提到的新的物權法，是一個相當好的結尾。於98年1月1日的改善，
把以往完全以採法定主義設計的物權法，增加了習慣，將以往討論所謂構成要件、違法
性提供新的看法。試想，如果今天是在你自己家裡的後院養雞養鴨，在這個情況之下，

你要去吃這個鴨吃這個雞，還需要問別人嗎？這個也許是蔡教授很有趣的一個，把物權
法的觀念放在最後面，做一個總結的思考。如果今天我們承認原住民在他的傳統領域上
面，他就有採集跟狩獵的情形，那難道還要有國家的法律去干涉嗎？這個是我最後一個
對這篇文章的結論，以上報告供大家參考，謝謝各位。

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