Page 267 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第三場次
綜合討論

與會者林淑雅助理教授提問：

我覺得今天對我們來說都是一個很大的學習，對於司法執法人員來說，確實是欠缺

一個法律的規範；對行政部門來說，又覺得法規範規定不夠細緻；對立法者來說，又覺
得以他們對於族群的理解，在訂出適當規範上有相當的難度，或者是他們即使知道了族
群真正的所需，又會覺得跟主流的價值變動太大而不可能。似乎每一個環節的工部門都
面臨一些困境，我想這當中必然有一些可以解套的部分，但是我只想看是不是能用一些
例子讓大家來思考。比如說我們在談原住民的生態保育的概念。過去我們在所有的林班

地、國家公園野生動物保育法等等這些，可能都層層的限制，但是當既有的一些相關法
令做了一些修正，以及加上原住民族基本法說後，政府或私人在原住民土地之內，如果
要從事保育或是資源的利用，都必須要諮詢原住民的同意跟參與。那這件事情在基本法

裡面作了這樣的規定，對很多行政部門來說，卻以我不知道要怎樣去諮詢在地的原住民
來搪塞。誰是原住民的代表？範圍在那？主體是誰？因為我不知道，原住民沒有展現主
體、或是沒有子法，就跳過了這條法律的規定。

可是，法官若碰到這樣的狀況，他可裁量的狀況空間又在那裡？以我們整個行政程

序的決定，工部門的任何一個的行政計劃，或是BOT、學術研究、甚至資源保育、劃定
特定區，因為基本法具強制性，如果沒有得到在地原住民的同意就不可以實行；如果規
定如此強烈，政府就不能以上述藉口來迴避這樣的規定。因為它既然已經是程序上面必
要的要求，那表示說光是這條規定就可以阻擋國家很多的公共工程；也唯有給國家的立
法者跟行政部門有這樣的壓力，他們才會主動的去探求、了解這個族群。

所以，如果我們的司法部門，可以在類似這樣子詮釋既有的法律上面，朝這樣的方
向去解讀，我相信它會在這三方都具有一個循環的惡性的困境當中跳脫出來；以行政部
門來說，如果我們真的去適用原住民族基本法的話，就會發現不管在程序或是實體法上

面，因為給予在地部落一個權力，許多藉口就能被避免，也因而增加某一些有效的資源
或是公權利下放給在地的部落的效率。這是我剛才從大家的報告當中想到的幾個可能的
方向，很希望包含主持人在內，都可以對這些事情有更多的回應。

劉士豪教授回應：

林老師提到的問題，實際上我在參與原住民法治的時候已有思考這個問題。我這麼

講好了，我的解答只能解答一部分，因為21條的諮詢權來講非常大，目前其實有些法律
可以做而沒有做的，當時本來有考慮說是否明確化，但是討論議案時一直都沒辦法通

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