Page 268 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

過，子法也就沒有立出來。但是行政程序法本來就有一些規定，如果政府部門他要做行
政處分的時候，他就必須舉行聽證，按照55條規定，他必須事前通知當事人或者已經知
道利害關係的人，不然聽證本身就沒有完成。

第二個，雖然行政處分不一定要以一定有聽證為前題要件，但是既然基本法21條已
經規定那麼清楚，那麼如果這個部門他必須要在當地實施開發或者做出一些行政措施的
時候，按照111條的規定，如果沒有舉行聽證或者沒有讓當事人可以提出這個書面或言

辭意見的情況之下，就顯然有重大瑕疵，那麼這個行政處分就是無效。不過這個部分只
能解決行政處決的這個部分，至於訂定法定跟設置法令限制原住民的這相關的規定來
講，以現行法律來講，我想不出有比較適合的情形。可能只有在立法部門、立法職權行
使法當中，去思考如何去把個立法立出來才行。純屬個人淺見，謝謝。

林三元法官回應：

剛林老師提的問題，是所有法官最痛苦的問題：沒有法律怎麼裁判？

我曾經思考過，如果把基本法做為法官在解釋法律上面非常上位的概念的話，其實
所有的問題都解決了。問題是有沒有辦法這樣子做。就以沒有子法的原創條例為例。如

有人到法院提告說他的傳統智慧創作專用權被侵權，因為子法沒有出來，他沒有去做專
用權的審核登記註冊，要解決該問題，還是要靠子法才有辦法。

而剛剛黃法官所提到的槍炮彈藥刀械管制條例，則有可能解套。但是解套的情形，
就是法官要去面對的。要對於平等觀念或者文化差異接受，須要經過社會演進，當最高

法院已有那樣一個判決出來，因為判決裡面已經講清楚，只需要再提升、或是提醒司法
人員，問題應該就可以解決。但是也有可能問題沒那麼簡單。以姓名條例來講，因為達
悟族的名字不斷的在改，即使回復本姓，還是沒有辦法解決問題，要解決還是要修法。

所以最後還是回到立法院。但由於原住民人太少，力量不夠大，遊說力量不夠大強，
唯有立法部門願意為原住民去開拓更多的法律，來解決現在面臨的困難才行。曾有原住
民朋友問我，法官要不要跟我們上街頭爭取自治？我說，等我不當法官的時候吧！我現
在當法官跟你去上街頭，我明天就不要上班了。現實上還是有很多我們會面臨的困難，
可能就是大家一起努力吧。

劉士豪教授回應：

還有一個，雖然說在法律還沒改變，但我覺得法官在有些判決上面，可以做一些變
通。譬如說我們的森林法第15條規定，森林在原住民族傳統領域當中，有依生活慣俗採
集的權利，長久以來法官都認為只是經濟、物質上面的生活，而忽略了所謂精神上的生
活；另外，槍炮彈藥刀械管制條例當中20條的依其生活，也都是把它想成只有經濟生活，

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