Page 325 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族自治如何實踐司法權—原住民族文化的刑法圖像 11

14
懷疑」時，行為人是否具有不法意識？德國實務予以肯定 。學者進一步針對此等情況，認為應區分法
條結構所建立之行為規範是否明確，而異其效果。當行為規範結構明確時，如行為人仍陷於不法懷疑係

因其未盡力查詢法規適用狀態，而未履行其諮詢義務，亦即「行為人無論如何都有機會降低或排除自己
15
因為不知規範或懷疑而實施犯罪的可能性 」時，行為人仍為該行為，則具有不法意識。反之，當行為
規範結構欠缺明確性，而無法達到受規範者得以預見行為合法與否，將因國家於制訂規範時，未提供足
夠機會使得受規範者得以預見其行為是否違法，而使行為人產生不法懷疑，亦即該不法懷疑係源自於法
16
規範不夠具體明確時，則應認為行為人之不法意識係屬不可避免而排除罪責 。緣此，前揭花蓮高分院
104 年度原上易字第 27 號判決似與學說採取相同的處理模式，並進一步透過文化因素補強，認定行為人
之不法意識係屬不可避免而排除罪責，從而又與英美法將文化抗辯亦適用於法律錯誤領域 17 相呼應，誠
值贊同。

三、結論

前揭最高法院針對王光祿案件停止審判聲請釋憲的新聞稿指出：「合議庭認為狩獵是原住民傳統文
化特徵之一，槍砲彈藥刀械管制條例限制原住民僅能以自製的落後槍枝打獵，致不能使用較安全的現代
化制式獵槍；野生動物保育法限制原住民只能基於因動物逾量、學術研究、教育目的或傳統文化祭儀必
要，進行狩獵，罔顧其生活習慣，既都未確實依據原住民族基本法檢討修正，且不符合兩公約揭示應事

先與原民部落諮商，獲得其同意，和分享科技之惠的尊重、雙贏理念，並違反憲法增修條文肯定多元文
化、維護原住民傳統及促進其發展的意旨。」顯然已經正視這個問題；如何落實原住民族文化保障的憲
法原住民族基本法與兩公約誡命、既有的犯罪體系是否存在原住民文化實踐的取徑，或許才是大法官衡
酌的核心－關鍵從來都不（只）是那把槍與那頭羊啊！

14 王玉全，不法意識的要素與不法認識的判斷，《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文
集》，元照，2017 年，頁 370。
15 古承宗，不法意識之於犯罪結構的功能意義，台灣法學雜誌，236 期，2013 年 11 月，頁 37。
16 王玉全，前揭論文，頁 372。我國實務見解則認為「法律頒布後，人民即有知法守法義務，是否可以避免，
行為人有類如民法上善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。（最高法院101年度台上字第4017
號判決）」、「至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，
並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。（最高法院
100 年度台上字第 156 號判決）」
17 Paul H. Robinson (Supplementation by Catherine Palo, Esq.), Criminal Law Defenses, §61.50, 1984 (2017
Update).

289