Page 323 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族自治如何實踐司法權—原住民族文化的刑法圖像 9

東市公所這樣子強迫族人跟祖先分開，情何以堪」等語（見本院卷第 246 頁正面）相符。而卡大地布部
落卑南族人崇尚祖靈，祖靈信仰為該部落生命根源，殯葬文化與漢人不同，該部落族人昔稱知本第六公

墓所在地為「tarna"uwan」，乃卡大地布部落之傳統領域，逝者葬在此處可以看顧部落族人，亦不至使
逝者與生者臍帶切斷，此情已如上述；深究該部落之文化，這片埋葬著先祖的土地，並非墓地，而是家
的概念，因該部落認為土地係祖先遺體所幻化成為之塵土，世間萬物並非死亡就消失，而是蛻變成另一
種形態存在，例如人的肉體回到土地滋養了植物，植物再養育了生者，如此循環不息，人類與大地萬物

和諧共存，從前採行室內葬，亦係本於相同之道理，所以，政府之遷葬行政行為其實是毀壞該部落的
「家」；又原住民族基本法第 2 條就「原住民族土地」之定義係指原住民族傳統領域土地及既有原住民
保留地，而該法除第 2 條用詞定義外，另有 5 次「原住民族土地」、1 次「原住民族之土地」用詞，分
別於第 18 條、第 20 條、第 21 條，細繹各該法條之目的均係為了尊重原住民族對於土地之使用，從而，
傳統領域之劃定是為了原住民族文化傳承及對族群的尊重，則臺東縣政府、臺東縣臺東市公就知本第六

公墓強制遷葬之行政行為，要求卡大地布部落卑南族人撿骨，不僅違背該部落「活人離開」之殯葬文
化，且將先人遺骸從傳統領域移走，係破壞卡大地布部落卑南族人與祖靈之連結，切斷族人與祖靈之臍
帶關係，嚴重影響整個部落之生命、文化命脈，失去祖靈之傳統領域絕非意象上之傳統領域，僅僅係一
塊對該部落毫無意義的地，政府強制遷葬之行政行為，當係嚴重破壞卡大地布部落卑南族人之文化根

源，與中華民國憲法增修條文、兩公約、原住民族基本法之規定大相逕庭，不僅違背憲法保障原住民族
之宗教信仰及多元文化理念，亦違背兩公約保障國家內各民族之文化及傳統習俗，與原住民族基本法制
定初衷相違。
後續的花蓮高分院於 104 年度原上易字第 27 號判決（主筆法官與上開布農族為小米豐收季慶典獵
捕保育類動物案，也是同一人！）另扣緊「違法性認識」予以深刻剖析：

刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，
得減輕其刑。」，依其修正理由：「一、現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含消極之不認識自己行
為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂『違法性錯

誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。二、關於違法性認識在犯
罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，
均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實
與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其
罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包

含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。三、按法律頒布，人民即有知法
守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分
不同法律效果。其中（一）行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，
而阻卻其犯罪之成立。（二）如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得

視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。」可見我國刑法第 16 條關
於違法性錯誤係採「責任說」之立場，把違法性意識或違法意識可能性析解為與構成要件故意相區隔之
獨立責任要素，亦即違法性意識並非故意要件，而是責任要素，法律錯誤與故意之成立無涉，如違法性
錯誤具有正當理由而無可避免時，得以阻卻責任。本件被告陳政宗等人「丟擲雞蛋、漆彈」，雖該當集
會遊行法第 30 條及刑法第 140 條之 2 項構成要件之行為。惟徵諸本案被告陳政宗等人所屬之卡（大）

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