Page 324 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

10 第八屆 原住民族與國家法治研討會論文集

地布部落於本件集會、遊行前，曾數次與政府機關陳情、協調及抗爭無效後，面對臺東市公所與臺東縣
政府強制遷葬之決定，內心無法承受「卡（大）地布部落傳統領域、祖靈文化」將遭侵害之痛，其等焦

急心情顯而易見，加上卑南族原住民祖靈文化與漢人文化之迥異較難獲得認同之情狀下，其等認為集
會、遊行過程中應有更激烈之手段即朝臺東市公所及臺東縣政府大門玻璃丟擲雞蛋、漆彈（廣告顏
料）」，以表達對於臺東市公所及臺東縣政府政策之不滿、批評，並藉由此舉吸引媒體報導，喚起社會
大眾之關注，期能獲得進一步之理解、認同及幫助等想法，並非不能理解。此情亦經證人林金德於原審

證稱：「因為今天政府欺負我們，對我們不尊重，我們當然會氣憤，若是以前我們甚至會出草，當時我
們只是表達憤怒的一種行為，因為政府欺負到我們真正中心思想」（見原審卷第 243 頁正面及背面），
及證人陳明仁證稱：「丟雞蛋跟漆彈是學漢人的，這不是我們的傳統文化，我們只有出草，但是政府禁
止我們拿刀槍，都被政府沒收了」各等語（見原審卷第 246 頁背面）可得證明。本院衡酌祖靈信仰確實
為卡（大）地布部落的文化命脈，臺東市公所及臺東縣政府就該部落之傳統領域知本第六公墓強制遷葬

之行政作為，破壞卡（大）地布部落卑南族人與祖靈之連結，切斷族人與祖靈的臍帶關係，嚴重影響該
部落之傳統習俗等因素；及卡（大）地布部落為維護傳統祖靈文化，曾經就知本第六公墓拒絕遷葬事
宜，已進行多次之陳情抗議活動，依該部落族人之認知，臺東市公所已於 101 年 9 月 17 日承諾將舉行
公聽會暫不動工，卻又違反承諾，動員警力保護廠商企圖動工之歷程，其等見先前之抗爭活動毫無效

果，面臨傳統領域、祖靈文化將受侵害，為表達上開二公署未尊重該部落最中心思想之初衷外，並獲取
媒體、社會大眾關注、認同，進而協助，而升高抗爭強度，所採取之「丟擲雞蛋、漆彈（廣告顏料）」
行為雖非出於善意，但確實無以貶損上開二公署為主要之目的，且此之抗爭方式相較於卡（大）地布部
落昔日以「出草」（即取敵人首級）排除祖靈地侵擾之手段顯然緩和，所侵害之法益亦較小，屬無可避
免之情形。依上開說明，被告等人應有合理及相當之理由，信其等行為為法律所容許，基於刑法立基於

「責任原則」，其等有正當理由而屬無法避免之違法性錯誤，應不具有法的非難性，阻卻其等犯罪之成
立。
花蓮高分院早年即曾針對違法性認識（不法意識）定義為：「行為人對於行為在既存規範秩序之違
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反及法敵對性之認知，此屬刑法第 16 條所定違法性錯誤或稱禁止錯誤之問題 。」換言之，與德國多數
意見所採取的「法秩序認知」說相同旨趣，認為不法意識指的是行為人必須認知其行為將牴觸整體法秩
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序，而產生各種法律後果；只要行為人意識自己的行為可能發生法律後果，即具有不法意識 。新近我
國最高法院判決亦採此立場：「違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確
切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑

法第 16 條前段規定『除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。』係指行為人
誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（106 年
度台上字第 231 號判決）。」
有疑義的地方是，若行為人於行為時僅認為其行為「可能違法」（也有可能合法），而陷於「不法

12 臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上訴字第 73、74 號判決。
13 林東茂，禁止錯誤的刑法評價，東海大學法學研究，第 52 期，2017 年 8 月，頁 60。亦即「只要認知法具有
一般拘束性與不可破壞的價值，即為已足。」古承宗，不法意識之於犯罪結構的功能意義，台灣法學雜誌，
236 期，2013 年 11 月，頁 34。（但古教授不採此說）

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