Page 30 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第二輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第二輯）

之法源依據，此即學說及實務上所謂習慣之法律適用之補充性，藉由第
1 條規定釐清法律與習慣之關係及其適用順位。然而，對於原住民族習
慣而言，尚有民法第 2 條之規定值得留意，該條文係關於「習慣適用之
限制」，即「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為
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限。」從法實證主義來論，民法上所謂之習慣，係指「習慣法」 而言，
即如最高法院 17 年上字第 613 號民事判例：「習慣法之成立，須以多年
慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。」然則，是否所有於特定
地區，已在一定期間內成為反覆慣行之習慣，均得成為本條所指之「習

慣」？此外，在司法實務運作中，原住民族傳統習慣的地位，由於前揭
有關「習慣」之國家承認說，以及「習慣僅於法律無明文規定時有補充
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之效力」 ，往往僅為訴訟中當事人所陳述之異文化爾爾。此即係本研究
首先關注的議題。

承前所述，由於學說及實務上多採習慣與習慣法等同解釋之見解，
認為民法上所謂習慣與單純之習慣不同，因為民法之習慣由國家明示或
默示承認為必要，不以人人信以為法之心為判準，也就是所謂確信說為
要件。然則，原住民族本於生活經驗、文化表達、信仰祭儀所累積之習

慣，確係以多年事實上慣行為基礎，並形成部族成員之法確信且係族人
所共信不害公益。甚且，由於部族成員共認習慣之所以得為法律規範，
係由來於部族社會之確信，不論是土地與自然資源之管領利用、財產權
之權利行使與變動，抑或是親屬與身分關係之形成，如係部族社會確信

之慣行必須遵從，即具有法律上之拘束力，違反者便可能受到制裁。實

1 請參見王海南等（1995），《法學入門》，頁 121 至 122 中述及：「習慣，是指一般人就
某一事項，長時期反覆為同一行為的習俗，因而使一般人確信應加以遵守，並由於國
家的承認，使其具有法的拘束力，所以又稱為習慣法。如果只是事實上的慣行……或
國家不承認其對一般人具有拘束力，即不能稱為習慣法。」
2 最高法院 37 年上字第 6809 號民事判例：「習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，
公同共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定
外，應得公同共有人全體之同意，為民法第 828 條第 2 項所明定。縱如原判決所稱該
地習慣，嘗產值理，有代表公同共有人全體處分嘗產之權，茍非當事人有以此為其契
約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無適
用之餘地。原判決僅以該地有此習慣，即認被上訴人之買受為有效，其法律上之見解
實有違誤。」