Page 37 - 國際法中的原住民族

INDIGENOUS 國際法中的原住民族

PEOPLES 第一部分 第一章 ︱歷史的經緯

I N IN T ER N A TI O NA L LA W

質」（national character）及其自我治理 因此，惠頓以隨著政治及法律趨勢 法是含括自然法且普遍的推定適用於所 19 世紀晚期以及 20 世紀初期，理
93
的能力， 並將切羅基部族描述為「一 而來的主導地位來否定原住民族的地 有自治的政治實體。因此，第三個前提 論學家仰賴實證主義者建構之國際法，
個獨特的社群，占有領土並有明確的領 位，並且表示除非他們符合有關政治、 也是實證學派的核心論證，係指國際法 俾便對於模糊的合法性提供了認可。此
94
土邊界。」 馬歇爾對於切羅基部族的 社會組織以及土地使用等陝隘的定義， 是介於（between）而非淩駕（above） 建構不只支稱了美洲國家的領土基礎，
98
陳述可以認為是最接近法泰爾以及其他 才能享有國際法上的地位保護。 以西 國家，此係基於他們同意（consent）的 也更進一步地對於非洲以及非歐洲國家
西方理論家所描述的政治社群，也是當 方世界的眼光來看，要將原住民族視為 理論基礎。 100 第四個前提（集聚早期 的持續殖民，限縮了國際法干預的變數。

時最為適合民族或是國家的定義。儘管 「國家」（states）是相當困難的。 趨勢以狹隘的名詞概念化國家的極致） 英國國際法學家威斯特利克（John
不全然確實有許多印第安部族是與切羅 就是國家建構國際法以及在此架構下持 Westlake），在他的《國際法原則
基部族不同的，反而是與馬歇爾在《強 實證主義者的國際法 有權利和義務，並在其所創造的受限世 理論 》（Chapters on the Principle of
森訴麥金塔》案例中所描述的原始社會 在馬歇爾判決案例作成之後不久， 界體系之下，先驗性的將原住民族排除 international law, 1984）書中針對實證

相類同，正是「對於那些主要生活於荒 國際法受迫於西方拓殖與帝國勢力，捨 在歐洲人的文明模式之外。 101 實證主 主義合法化排除原住民族作為國際法
野山林者。若任憑其擁有自己家園，那 棄了將原住民族視為政治實體而擁有權 義者將第四個前提化約成為承認理論， 之主體，提供了一項最詳盡的闡述。威
麼就是任憑此家園成為荒野山林。」 95 利的考量，俾便西方殖民者藉由個別領 亦即國際法目的下的國家地位確立，倚 斯特利克區分「文明以及非文明的人
的社會描述。 域的政治霸權和控制來兼併原住民族的 靠的是 19 世紀歐洲國家以及源生自歐 性」（civilised and uncivilised），並將

土地。實證主義學派在 19 世紀末以及 洲之國家間的相互承認。 102 「國際社會」（international society）
惠頓（Henry Wheaton）是最高法 20 世紀初主要的前提，在於確保國家 視為對文明人所保留的。 103 以確切
院的書記員，同時也是馬歇爾的一個 法或國際法，可以成為殖民擴張以及帝 這些前提意味著印第安部族以及 的術語來說，他認為歐洲式的政府與
朋友，他明確地指述了馬歇爾所拒絕 國主義的法理力量，而不是用來解放原 其他原住民族不具資格成為一個國家， 定居的生活方式是用來檢驗「文明」

採行的內容。在他的經典著作《萬國 住民族。 無法參與國際法之建構，也無法申明 （civilisation）的標準。 104 前揭威斯特
公法》（Elements of International Law, 曾經被認為是固有存在的自然或神授 利克對於強加歐洲式政府制度的條件
1846）一書中，惠頓探討了馬歇爾判 主要的幾個前提之一，首先是由法 律法的權利。從另一方面來說，國家 標準所涵攝之原理闡述，讓人感到誇
96
決中有關「印地安部族」 權利的論 泰爾所釋明並在馬歇爾最高法庭所審理 形塑了國際法的規則，亦在獨立於自 張而且值得節錄如下：
證，該判決明確地指出印地安部族的 的判決意見中呈顯，亦即國際法所關注 然法考量下的國際法架構內享受了既
地位即如切羅基部族相同係屬國家法 的只有國家的權力以及義務。其次，與 有權利。據前所示，國家可以創設原 當歐洲民族的人們來到並接觸美洲
的主體之一，那在當時也稱之為國際 此相關聯的前提，也是由法泰爾論證的 理並根據國際法來申明以及強化他們 和非洲部族之際，當務之急是要有
法。同時，惠頓在國際法主體中，也 理論框架所衍生而來，亦即國際法確立 對於原住民族領土的主張，更依據國 一個保護之下的統治，由於前者會

排除了「一群還未形成文明社會的遊 國家主權的專屬排他性，此一主權被推 內政策來處理原住民族事務，藉以避 從他們熟習的家鄉帶來複雜的生活
牧民族。國家的合法概念，必然地指 定為平等且獨立的，因此抵禦了來自於 免來自於國際法本身不欲的外部監督。 模式，這些他們帶來的東西，會使
99
涉含括成員習慣性地服從那些被視為 外部干擾對主權的行使。 然而，實證 國家主權作為促進人類利益的初衷， 生活不至紛擾，也防止不同的歐洲
優越的人，有固定的住所，以及屬於 主義者對於國際法的構想與法泰爾的觀 亦會變成一個概念化的手段，促使國 強權在同一塊土地上競爭主權而帶

其居民的明確的領土。」 97 點呈現分離的狀態，亦即法泰爾的國際 際法與非人性的強權扯上關係。 來混亂，也許亦可使原住民族的安

34 35