Page 49 - 國際法中的原住民族

INDIGENOUS 國際法中的原住民族

PEOPLES 第一部分 第一章 ︱歷史的經緯

I N IN T ER N A TI O NA L LA W

是藉由維多利亞女皇依照羅馬 jus gentium 以及聖經的段落所做的聲明。聲稱其為高度的「歐 41 大量的當代學者開始研究打從 16 世紀歐洲與非歐洲原住民簽訂的協定以及其模式，例如：科恩
洲中心的、基督教中心的世界共識，並與西方理性與真實的願景一致。」威廉斯（Robert A. （Felix S. Cohen）的 Handbook of Federal Indian Law 50-59（史崔克蘭（Renard Strickland et al.）
Williams, Jr.）, "The American India in Western Legal Thought,"57 S.C L.Rev. 1，頁 76-85（1983）。 等編，第 2 版，1989）（討論早期與北美洲原住民簽訂的協定）；克林頓（Robert Clinton），
前註 40，頁 331-353（討論 18 世紀的疆域以及牽涉到北美洲原住民殖民地的和平協定）；伯
34 一般性討論參見於葛林與迪克森（Green & Dickson），前註 3，頁 48-54、198（關於堅德里 曼（Howard Berman），"Perspectives on American Indian Sovereignty and International Law, 1600-
斯、蘇亞雷斯、阿亞拉（Gentili, Suárez, Ayala）的討論）；努斯鮑姆（Nussbaum），前註 6，
頁 84-101（關於蘇亞雷斯、阿亞拉、堅德里斯（Suárez, Ayala, Gentili）的討論）。漢基（Lewis 1776"，收於 Exiled iii the Land of the Free. Democracy, Indian Nations, and the U.S. Constitution，
Hanke）指出卡薩斯（Bartolome de las Casas）對 16 世紀西班牙正當化其征服的行動，而有其 頁 128-129、193（萊昂與摩和克（Oren Lyons & John Mohawk）編，1992）（討論北美洲東北
部，牽涉到印第安國族之協定）；蕭（Malcolm Shaw），Title to Territory in Africa: international
獨特的觀點。在他對於多明尼加藉傳教士的憐憫描述下，漢基（Hanke）強調卡薩斯（de las Legal Issues，頁 31-48（1986）（討論非洲原住民的協定）；亞歷山德羅維奇（C. H.
Casas）否認將美洲印地安人的信仰轉化成基督教的這個理由便可以獨立支持「義戰」理論。漢 Alexandrowicz），An introduction to the History of the Law of Nations in the East Indies，頁 3-11、
基（Hanke），前註 3，頁 72-77。亦見葛林與迪克森（Green & Dickson），前註 3，頁 202。漢 12 註解 B（1967）（援引原住民以及印度次大陸與葡萄牙、荷蘭東印度公司、英國東印度公司，
基最終承認，除了全心全意地接受傳福音的任務之外，亦在某些情境下允許對印地安人發動戰 及其他團體間的協定）。
爭。漢基（Hanke），前註 3，頁 178。
42 漢基（Hanke），同註 3，頁 133-146（討論 16 世紀時在墨西哥、尼加拉瓜、秘魯、智利和菲律
35 格勞秀斯（Grotius），The Law of War and Peace，前註 12，頁 550。在其 1608 年的研究《The
Freedom of Seas》，格勞秀斯引用維多利亞（Victoria），強調普遍存在這塊土地上的權利以及 賓進行的「正義戰爭」）；亞歷山德羅維奇（C. H. Alexandrowicz），同註 41，頁 234、239 註
義務。上帝是宇宙的主宰以及統治者，特別是作為人類的天父，他並沒有將人類們分彼此，正 解 G（指出了違反約定的確認是以在西歐人的力量和東印度人之間就「正義戰爭」對於約定與
如同他將其他的生命分出了那樣多的物種以及不同分類，但祂將他們分類成一個物種並有其命 協調的立場，它是由英國的東印度公司在 18 世紀後期因為 Tippoo ultan 訴諸而起的戰爭）。
名；更甚者，祂給了他們起源，使他們有一樣的組織結構，使他們有能力彼此認識，以及語言 43 參見葛羅斯（Leo Gross），International Law in the Twentieth Century 書 中，"The Peace of
種種的溝通能力，以便使他們可以辨識其社會聯繫與親屬關係。格勞秀斯（Grotius），Freedom Westphalia, 1648-1948"，頁 25、33-46（葛羅斯等編（Leo Gross et al.），1969）（討論威斯特伐
of Seas，前註 8，頁 1-2。 利亞（Westphalia）的和平對於歐洲社會和國際法概念的影響）；謝南（J. H. Shennan）, Liberty
and Order in Early Modern Europe: The Subject and the State, 1650-1800，頁 3（1968）。
36 格勞秀斯（Grotius），The Law of War and Peace，同註 12，頁 397。
44 塔梅洛 Damerow，同註 6，頁 29。
37 同前註，頁 169-185。
45 霍布斯歸納國家的本質，文明社會以外的生活，如同戰爭狀態，生活是「個體的、貧窮的、卑
38 雖然格勞秀斯認為對於那些行為不敬者或是從事宗教迫害者的處罰是正當的，但是他也主張「發
動戰爭不能只是為了反對那不願意接受天主教信仰者」。同前註，頁 516。格勞秀斯接續著卡薩 賤的、暴力以及短暫的」。霍布斯（Thomas Hobbes），Leviathan 89（塔克（Richard Tuck）編，
斯（Bartolomé de las Casas）的傳統，針對他所說戰爭不應該只是反對那些拒絕天主教信仰的主 1991）（1651）。對霍布斯而言，最好的狀態是當人們：將善用賦予人類的所有力量及能量，或
張，提出 2 個支持他的論點。第 1，他聲稱是因為天主教對純粹自然的爭論並沒有感覺，沒有 是人們所創造的議會，來縮減人們不同的意志，藉由多元的發聲管道，而凝聚成為集體意志。
信仰者有理由開始去抵抗信仰。第 2，他仰賴天主教聖經，認為改變信仰不應該是因為對處罰產 也就是說，不論是指派個人，或是集體為議會，都是超乎和諧的。這可以真正地團結每一個人，
生恐懼或害而勉強發生的。格勞秀斯（Grotius），The Law of War and Peace，同註 12，頁 516- 藉由每個個人的契約與同意……一旦達到了這項境地，多元的意見就可以集合於一尊，此就稱
517。見註 34。 為「全體國民」（COMMON-WEALTH），也就是拉丁文的 CIVITAS 之意。同前所示文獻，頁
120。霍布斯將「自然法」定義為：非來自於理性的「言說敘述」，而是來自於正確理性的「行
39 同前註，頁 171。 動指導」。見波比歐（Norberto Bobbio），Thomas Hobbes and the Natural Law Tradition，頁 118-
119（古貝堤（Daniela Gobetti）譯，1993）。
40 科恩（Felix Cohen）以西班牙的法律為例，在 16 世紀末興起了對原住民的人道關懷，儘管西班
牙殖民者明顯地一點也不受到約束。科恩（Cohen），前註 27，頁 12-13。他援引西班牙對印地 46 霍布斯陳述：所有主權都有某些權利，特別是為了保全人民的安全，如同每個人都要保護自身的
安人的法律，其中規定西班牙殖民者不得任意傷害印地安人。科恩歸納這些法律條目，發現其 安全一般。在相同法律之下，規定人們不准擁有市民政府，而他們該做的，他們不該做的，在共
將印地安人放在一個與西班牙殖民者平等的法律地位。同前所示文獻。同樣地，漢基（Hanke） 和國中，亦即仰賴主權君主、主權議會的覺悟；那兒沒有所謂自然正義的法庭裁決，而只靠良心
記載到 1542 年，西班牙皇帝查理斯五世廢除了奴隸制的 ecomienda 制度，並建立了「新法」。 審判。霍布斯（Thomas Hobbes），前註 45，頁 244（註釋省略）。
漢基（Hanke），前註 3，頁 83、91-92。漢基歸納新法以及新法的相關規定「全面且徹底的對 47 塔梅洛（Damerow），同前註 6，頁 32。
印地安人有利，甚至有可能是卡薩斯（Las Casas）自己草擬的也不一定。」同前所示文獻，頁
91。新法的條例規定，在某些狀況之下必須放棄對原住民奴隸的控制，讓待在美洲大陸的西班 48 努斯鮑姆（Nussbaum）描述了法泰爾（Vattel）的著作以及其後續者沃夫（Christian Wolff）的關
牙殖民者們暴怒。同前所示文獻。但在墨西哥所強行頒布的「新法」中，基於抗議者的回應， 係，同註 6，頁 156-158。
而終止了許多影響深遠的條例。在秘魯，總督所頒布的「新法」導致暴動。1945 年，深入觀察 49 法泰爾（Emmerich de Vattel），The Law of Nations 或 The Principles of Natural Law（國際法經典
在西班牙法庭上對抗「新法」的政治活動，查理斯五世撤回了新法中保持 encomienda 的系統。 系列，1916）（芬威克（Charles G. Fenwick）譯自 1758 編譯版）。
同前所示文獻，頁 95-105。同時參見克林頓（Robert N. Clinton）, "The Proclamation of 1763:
Colonial Prelude to Two Centuries of Federal-State Conflict over the Management of Indian Affairs," 50 同前註，頁 3。（原文為重點）
69 B.U.L. Rev. 329（1989）（討論 17 世紀以及 18 世紀英國對於北美洲先住民領土權利的政策）。
51 同前註，前言，頁 5a。法泰爾（Vattel）闡述：The Law of Nations 的緣起是來自於 the Law of

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