Page 147 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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賴教授的論文分成好幾個層次，剛剛也都報告過，時間的關係剛剛無法一一
的報告，相信在這麼短的時間大家也沒辦法一一的消化，那回去好好的看。不過
會議最主要的還是把重點點出來，其實國土計畫法裡頭跟原住民族最重要的聯繫
就是在「原住民族基本法」第 21 條。第 21 條「原住民族基本法」上字，但是只
有德國，只有德國的憲法叫做「基本法」。我跟賴教授都是留日的，在日本用到
基本法這個字眼要非常的謹慎，在台灣用到基本法並不等於德國的憲法，但我們
國內除了「原住民族基本法」以外還有其他法律也用什麼什麼基本法作為法律的
名稱，所以說今天要探討的重點，國土計畫法跟「原住民族基本法」到底是什麼
關係，這真的是非常重要的徵點。那關於基本法怎麼定性，賴教授也參考了很多
日本學者的高見，這裡頭將它區分，有所謂的擬定型，也就是選定型，選好了、
宣告這個基本原則的時候便施以政策性、對策性、改革推進性。那我們國內的學
界這個基本法的設置，因為到目前為止沒有涉及違反基本法怎麼樣的政策，還回
到法院來，還在協進探討的一個階段。那麼國內所有公共事務基本法到底哪一個
基本法是哪一個類型？探討還是不夠，不果我從賴教授這邊的補充發現我們最關
心的還是在「原住民族基本法」，逢甲大學的一位教授對這個議題非常的關心，
有一番高見，他認為「原住民族基本法」應該具有準憲法的地位，當然誰說在相
同領域就不能有不同的意見，也有人認為是屬於普通法，跟一般的法律地位是相
當的，也有人認為是高位階法，所謂的高位階法的定義我不太了解，因為普通法
的相對是特別法，特別法就是在這塊領域優先於普通法，就優先使用。不過，我
個人的看法：如果你要把「原住民族基本法」定位為準憲法的地位，如果我是立
法者，我就不會在國土計畫法裡頭的詳細條文，10 條二項、23 條、36 條，再來
重申如果侵犯原住民就依照「原住民族基本法」21 條，你看看我們所有的法律
會不會說如果怎麼樣就違反憲法第幾條的規定就如何？沒有。所有的法律都是位
於憲法底下當然要遵守，那何必再規勸？
那大家看看手頭上「原住民族基本法」第 21 條，法條非常的重要。第一項：
政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開
發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，
原住民得分享相關利益。第二項：政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然
資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，
應由該主管機關寬列預算補償之。你看「原住民族基本法」最重要的是什麼？就
是土地。那國土計劃最重要的是什麼？國土復育計劃也好，都是土地，只是管的
範圍比較小。那如果說「原住民族基本法」是準憲法的話，那何必要國土計畫來
重申呢？本來就必須要遵守嘛！所以我覺得這一塊我們要把「原住民族基本法」
定位準憲法的地位，必須要跟國內現存的其他準憲法好好的來做一個好好的來做
一個探討，來做一系列的分析，以及我們也要進一步探討，為什麼國土計畫法裡
頭相關的法條還要再重申所以政府在立法決策上就有探討的空間，但是我個人今
天不敢在這邊下一個很明確的定義，因為所有的法院都會轉到我們這邊來尤其我
們最高法院法官有五個人，單單跟我一個人講沒有用，所以不敢很草率的報告，
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