Page 225 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

許可以看成原住民自治的實現，這就是為什麼我不完全贊同殖民的意識的觀念，

它有殖民的意識型態我不否認，但是有些具體的法條規定不見得對原住民不利。
重點就在這邊──依辦法取得之耕作權或地上權只要超過五年，經查明屬實者，
最後就辦理所有權轉移登記。也就是說這個原住民保留地，原住民如果有耕作權，
只要他繼續五年以後他就辦理所有權轉移登記，以後這個原住民保留地就變成原

住民所有，就不再是國有土地，這就是司法機關在審查的時候，就會想到如果我
們放得太寬是不是好像法院或其他行政機關完全不審查就隨便賤賣國土給私人，
到時候三年、五年、十年，又有人質疑說：咦？為什麼？怎麼會這樣？當初司法
院怎麼會判准？如何如何的。這個就是開發管理辦法，也就是說原則上屬於原住

民，但是如果原住民沒有來申請就給非原住民。
我現在要講第二個問題，第二個問題就是：剛才講的主要的原住民保留地大
部分的爭議在耕作權、地上權這些，現在另外一種爭執是：它還數原住民保留地，
它是國有土地，但是原住民要求說你要把它列為原住民保留地，目的是用到剛才

吳老師講的、但是我不贊同、我認為不見得對原住民不利的原住民保留地開發管
理辦法。它希望把國有土地還沒有編為原住民保留地的，要求它列為原住民保留
地，那列列為原住民保留地，我是原住民我就可以來申請、承租、耕種，耕種五
年之後這個土地就是我的，這個是更前階段 01:31:13。那我現在講的回到前面的

法律衝突，它說在一定的條件下可以對國有土地要求列為原住民保留地，但是下
面講的有下列情形者，該土地不得劃編為原住民保留地，依土地法 14 條規定不
得私有的土地。這個作業規範也是一樣都是照抄的，依土地法 14 條規定不得私
有之土地……作業規範一樣講一大堆要這個、要那個，法律要件我就不跟各位解

釋。現在請各位看土地法第 14 條之一，說那些土地不得私有，像是海岸線土地、
天然的湖泊、公共建設、公共需用之水源地，那我現在最後要給各位幾個問題，
我的時間到了我給各位幾個問題，假設今天有個原住民在水麓旁邊 01:32:07，比
如說泰雅族、邵族，他說這個水麓旁邊的土地很早以前就是我的祖先在弄，我現

在要求把這個土地列為原住民保留地，而且我一直在這邊種、在這邊蓋房子，所
以我要在日月潭旁邊的這塊土地，現在是國有土地，我要求你列為原住民保留地，
然後我來承租，經過五年之後就變成私有土地，這樣可不可以？行政機關說不行，
因為這叫公共需用之水源地，那司法機關需不需要考慮這個？這就是我們的困難

所在，剛才楊法官說：原住民族基本法的基本精神就是：跟原住民相關的法律，
我們要參照原住民基本法，這樣的論述我同意，但我想請問各位，土地法是不是
跟原住民相關的法律，你覺得？我們對於土地法的解讀要不要參考原基法20條、
21 條、22 條、23 條？那些抽象的訂定，還有剛才講的動物保護法。原住民打獵

的時候，動物保護法是不是跟原住民相關的法律？還有水利法、國家公園法、水
土保持法、環境影響評估法、建築法，原住民在原住民保留地要蓋房子，他說：
我們有自己傳統蓋房子方式，不受建築法的規定，我不要這樣、不要那樣，可以
嗎？建築法是不是跟原住民相關的法律？法官痛苦的在這個地方。可是立法者在

這邊，當夾直衝突的時候，立法者不敢做出決定、怠於做出決定，只會寫出像原

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