Page 221 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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對原住民保留地的一些開發，譬如說我剛剛說的觀光休閒或加油站的利用，原則
上是輔導原住民為優先，但是它裡面有規定你要提出一些抒表，那在我們現今的
資本學說的經濟結構下，原住民有沒有能力去做這樣子的開發？我覺得可能是有
限的。所以它在第 4 項的部分有個規定：可以公告三十天，公告三十天若原住民
沒有表示意願的時候，非原住民的一些企業就可以進行開發，這樣的經濟結構看
起來，所謂三十天的設計其實好像只有形式上的意義。
我們回到跟「原住民族基本法」有關，21 條規定：如果對這些原住民族土
地的開發是要諮商並取得原住民或部落的同意或參與。為此，我們主管機關也在
105 年 4 月 1 號訂了一個諮商局的原住民部落同意參與辦法，大家可以發現從 94
年到 105 年其實中間隔了非常長的一個時間，那在 105 年這個辦法制定之前，要
我們怎麼去理解 21 條的規定？如果我們從 21 條第一項的規定，看起來就是相關
的開發、私人對原住民土地的開發，就是要經過原住民的參與，如果沒有經過原
住民的參與，結論應該就是不能開發。但是我們目前有一些主張會聽到：既然那
時候行政部門方面都沒有訂出同意辦法或是諮商辦法，那沒有辦法進入這樣的程
序，所以等於不需要這個程序，就表示還是可以開發但是不需要這個程序。那我
覺得如果這樣解釋的話反而會顛倒過來，會讓立法者第 21 條第一項的規定會因
為行政部門長期的沒有訂出這個法規規定，變相地去變更立法的內容，我覺得這
樣的解釋是比較不能讓人家接受。我認為有一種可能的解釋方式就是說：在行政
機關訂出辦法之前應該倒過來，這個協商的程序沒有進行，或是協商的內容該怎
麼進行不知道的時候，應該不利益應該歸於想要開發的那一方，而不是不歸於原
住民，這樣才會符合 21 條第一項的立法意旨，這是有關第一項的部分。
那第二項的部分，講到如果政府的法令有限制到原民土地利用的時候也要和
原住民族協商，取得他們的同意。如果因此有限制後續要補償的問題，在這裡同
樣的也因為我們對協商程序沒有訂出來，我們可以就從當時的解釋說：那既然政
府機關沒有制定出這樣的解釋法、沒有訂出這樣的協商同意的相關規定，所以我
們就倒過來說：就表示完全沒有限制的意思？在這裡又覺得沒有限制好像有點擔
心，站在審判者的角度又會擔心這個門是不是開得太大？會導致整體規範的破壞，
所以我覺得這個問題還滿難的，就是變成說我們在解釋 21 條第 1 項的時候，那
個方法就不能適用在第 2 項。
我自己認為，因為法規競合傳達了價值的衝突，我們是不是允許原住民在國
家公園的範圍內蓋房子或是狩獵？甚至是獵捕保育類的野生動物。其實這是涉及
到我們價值的判斷，這樣子的價值判斷能不能追求一個兩全其美的方法，或是說
不要扯到好像有你就沒有我，只能追求其中一種，另外一方就絕對捨棄，我覺得
這是立法部門在立法的時候就應該要做出的決定，可是就像剛才我跟各位報告的
立法的過程，我覺得立法者自己也沒辦法做判斷，在這種情形下，立法承諾的時
候價值的判斷就要交給法院，可是法院在形成共識的過程其實是需要漫長的時間
透過個案去累積一些案例，在這些過程中有些法官的價值觀會有些差異，所以我
自己翻起來我覺得這個問題的終極方向還是要透過立法來處理，那抱歉占用大家
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