Page 223 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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其實他就是間接承認另外一方原住民的耕作權，這難道不是維護原住民耕作權權
利嗎？那難道就從統計數據來看嗎？所以不贊成這樣的觀察。
接下來我要提出幾個問題，第二個我剛才說說吳老師的整篇論文開啟了很多，
包含原住民保留地開發管理辦法立法意旨、他背後的意識形態，我有部分是贊成
的，但是我也不全然同意吳老師對於原住民開發地管理辦法的看法，認為這個就
是國家站在殖民統治的角度來看，我不否認有這樣的事情存在，但是我不全然站
在殖民統治的觀點，麻煩請大家看一下投影片，投影片很簡單，就 10 張而已，
應該是很快。我等一下報告分成兩個部分，地一個部分是原住民保留地相關的爭
議，第二個部分就是它還不是原住民保留地但是它是國有土地，可是原住民要求
把它列為原住民保留地，我等一下的報告大概分成這兩種類型。
這個就是剛才吳老師講的憲法增修條文，第十條增修條文特別說國家應依原
住民意願保障原住民的政治參與、經濟土地、社會文化，然後其辦法另以法令訂
之，這是憲法，誰都知道憲法的位階是最重要的。
再來，這是「原住民族基本法」，就是剛才一直提到的 21 條 、 22 條 、 23 條，
「原住民族基本法」都把政府承認原住民土地跟政府資源的辦理這些，另以法律
定之，原住民或原住民族所有使用的土地、海域，它的回復、取得、處分、計畫、
管理及利用，另以法另定之。坦白講我對原基法評價不高，因為我覺得充滿了政
治口號，根本就沒有法律效果，你要叫法官怎麼裁判？我認為根本就沒辦法裁判。
一樣，第 21 條：政府或私人於原住民族土地部落及其周邊一定範圍內之公有土
地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民除貨物
落同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族另用錢項土地
及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生
之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。前兩屆營利所得，應提撥一定比例納
入原住民族綜合發展基金，做為回饋或補償經費。
前三項，前面講了一大堆，說你有很多權利要得到它必須跟原住民諮商、營
收要一定的比例給原住民，然後前三項有關原住民如何如何......寫了一大堆，最
後卻說「應由中央原住民族主管機關另定之」，辦法？前面講了一大堆最後原住
民也是說：啊！這個辦法最後由中央民原住民族主管機關來訂，那你就訂個辦法
啊！中央民原住民族主管機關就訂個辦法說：政府如果要在原住民土地周邊開發、
要怎樣，要跟原住民族諮商，原住民如果受到損害怎麼補償。有什麼營利所得要
給多少比例給原住民，那你就訂辦法啊！辦法在哪裡？也看不到。這就是法官痛
苦的地方，沒有根據我應該要怎麼辦？我要怎麼判？剛才我不全然贊同吳老師的
看法，我贊同這裡面有殖民統治的意識形態，這我不否認，我想沒有人會否認這
個。但是為什麼原住民保留地開發管理辦法會長時間成為原住民土地的管理依據？
我認為很重要的是大法官 443 的解釋，他說：它認為這是受益處分──認為國家
給你好處，就是剛剛說吳老師講的殖民心態，就是說，我是統治者這個土地都是
我的，現在我要給原住民好處，那給原住民好處我不需要訂辦法，因為給你們好
處是一種恩賜、我賞給你的東西不需要訂法律。大法官 443 號說：關於給付行政，
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