Page 220 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

須由原住民族委員會、中央的原住民主管機關要會同中央目的事業主管機關來共

同決定。也就是說相較於立法委員的提案，賦予原住民族委員會一個自行判斷的
空間，它的權限是比較大的，他可以去決定「原住民基本法」跟其他法律有競合
的時候怎麼去適用。但是修法的結過變成要求原住民族委員會跟其他主管機關去
協商、談判，那這時候相較於之前其實原住民族委員會比較不容易基於「原住民

基本法」的精神去做相關的解釋和利用。那其實我們也可以從這樣的立法、修法
的過程發現，「原住民族基本法」和「水土保持法」、「國家公園法」，這些相關法
律的競合關係背後所傳達的政策目標、到底是誰先、誰後？其實立法者自己也沒
有決斷，而且我們可以發覺：「原住民族基本法」裡面的條文本身可能就內建貶

抑法律位階的可能性，譬如說在「原住民族基本法」第 19 條規定，原住民族可
以在原住民族地區依法從事下列的活動，下面就舉例：比如說獵捕野生動物或是
採集相關的動植物、礦石、利用水資源這些，那因為它講要依法，所謂的「依法」，
就是依現行的其他相關法律去規定，也就是因為這樣子的立法說明導致在法律解

釋上容易把「原住民族基本法」解釋成：遇到這種情形時還是要去適用到其他的
法令，而且「依法」就是要依其他的法律，所以這樣解釋起來「原住民族基本法」
的效力好像又沒有那麼強。這樣的情形對於「森林法」、「野生動物保護法」或是
「文化資產保存法」，這些法律本身就已經有把原住民權益的相關想法放進去，

所以你在用這些法律的時候還是可以考量到原住民的權益，可是有一些法律譬如
像「水土保持法」或是「國家公園法」它都完全沒有提到的時候，「原住民族基
本法」跟這些法律的適用就會產生滿大的爭議，會導致在判決或解說上會有見仁
見智的主張。

那接下來是跟林老師的文章有些相關的，就是進一部有關「原住民族基本法」
第 21 條的問題。「原住民族基本法」是關於原住民土地的利用跟開發程序上的一
些事項，譬如說要經過諮商取得原住民族或部落的同意，那這裡有個前提問題就
是：到底什麼範圍屬於原住民族的土地？那如果依照基本法規定是指原住民族的

傳統領域，傳統領域它有既有的民族保留地，那這裡我自己的感想是我們對於傳
統領域原住民土地的認定是個滿困難的問題，就是說我們對於所謂的傳統領域應
該要追溯到多久以前的範圍才叫做是傳統領域？如果就我粗淺的認知我會覺得：
漢人來之前整個台灣好像都是傳統領域，所以時間點的劃定可能會影響到傳統領
域的認定。

隨著歷史的發展，原民和漢人的混居或是部落人口已經大量流失的情形，這
樣的現狀會不會影響我們對傳統領域的認定？或是說，如老師報告裡面所講到的：
我們從日治時代就引進了西方的法治、對所有權的觀念，所有權是建立在個人所

有權的基礎之上，那經過這麼多年的實踐，到了現在我們希望原住民放棄私有的
財產然後交由部落或是公管人來共管，這樣子原住民的內部是沒辦法形成共識的！
我覺得這些共識本質性的困難或是難題，可能也會導致原住民族傳統領域的認定
會有困難，這個難題可能就會影響到 21 條怎麼去適用。

接下來就是我們現行的「原住民開發地保留地開發管理辦法」第 24 條有規定

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