Page 224 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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受到法律規範的密度比限制人民權利者寬鬆，除非是涉及重大公共利益。所以如
果不是受益處分、國家要給老百姓好處，這個老百姓如果是原住民，就講一般人
就好，各位如果還記得，兩、三個月前經濟部不是規定想個辦法為了節能減碳，
大家算熱水氣、瓦斯爐可以補助換錢嗎？那個也沒有法律，就是我給你的概念，
我只要政府有預算我給你好處就可以了。
同樣的道理，原住民開發管理辦法為什麼會通過司法審查？它後面的意識形
態確實就是像吳老師所講的殖民心態、統治心態，覺得說土地都是國家的，那你
是原住民的話我給你好處，在什麼狀態下可以給你好處呢？所以透過了開發管理
辦法。這個剛才楊法官有提到的，這是原住民族基本法 34 條的規定，我說這個
大問題就是：我們到底要認為這是對原住民基本權的保障，如果認為這些都是原
住民的基本權，那你給他任何限制就是對基本權的侵害，審查標準就比較強。還
是你要認為說我今天給原住民開發是一種受益處分、我給他一種恩惠，所以我訂
一些要件，你要符合這個要件我就給你，這其實就是整個問題的關鍵。到底認為
國家這些法律是對原住民族基本權的侵害、限制，所以我要嚴格檢查這些法律？
還是要認為說國家給原住民這些土地開發是一種受益處分，所以最基本的價觀的
差異在這邊。我再講 34 條原住民族基本法的規定，說：主管嘰咕應於本法施行
後三年內，一本法之原則修正、制定或廢止相關法令。那我的問題就是：請問假
如這些相關法法令沒有修正、沒有制定，也沒有廢止的情況下，法官到底要不要
用？法官到底要不要用？法官不是要依法審判嗎？咦？這個法律都通過了原基
法，那我們都要尊重哦！它說三年內要依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。
那請問它不修正、不制定、不廢止的話，法官到底要不要用？第二個它說：修正、
廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解
釋、是用。那是行政機關嗎？原住民族主管機關跟事業主管機關講的都是行政機
關，那對司法機關呢？你明文司法機關把它排除在外，不就是要求法院還是要依
法審判嗎？法律沒修改你就照法律動；那如果法律要修改，立法院就要動啊！我
這樣講各位聽懂嗎？這個就是法官的困擾，所以剛才兩位教授跟楊法官都提到：
原住民基本法既有的法律衝突的時候怎麼辦？這就是審判者最痛苦的地方。怎麼
辦？既有的法律不去修改，可是既有的法律就在那邊啊！
原住民開發管理辦法，剛才為什麼我不全然贊同吳老師講的「它完全是殖民
觀點」？比如說我唸個條文給各位看，第六條說：耕作權應該要在區公所下面設
立審查委員會管理這個事項。請各位看中間這個，前巷原住民保留地之審查委員
會的委員，應有五分之四為原住民。這個就是我不完全贊同國家是完全殖民觀點，
國家訂了原住民開發管理辦法，然後在這個下面設立了原住民管理委員會，然後
又規定這個審查委員會裡面有五分之四必須原住民，那你還一直覺得這是多麼高
壓的統治、殖民嗎？我個人並不這麼見解。你可能把它解讀說，國家把這個山坡
地、保育地讓原住民來利用，那誰利用、誰來管呢？那我也不是原住民、我也不
懂，所以我們希望把公權力交給一個委員會，而這個委員會五分之四都是由原住
民來組成，你能說這是非常強大的歧視性的殖民統治嗎？我個人並不這樣想，也
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