Page 409 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族司法近用權之理論與實踐

─與中國等社會主義觀點之比較

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黃居正
國立清華大學科技法律研究所專任副教授

壹、 原住民族司法近用權與對宣言之解釋

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2007 年為聯合國大會所通過之「原住民族權利宣言（原權宣言）」 第 27 條
與第 34 條，賦予了原住民族獨特的「司法近用權」（「各國應…充分承認原住民

族的法律、傳統、慣習和土地所有權制度，…」；「原住民族有權…促進、發展與
保持其體制架構及其獨特的習俗、精神性、傳統、程序和做法，以及已有的『司
法體系或慣習（judicial systems or customs）』」）。何以稱之為獨特？因為相對於公
政盟約 ICCPR 第 14 條所普遍賦予的司法近用權（「 人人在法院或法庭之前，悉

屬平等。任何人受刑事控 告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無
私之法定管轄法庭公正公開審問。…」），原權宣言賦予原住民的，是在司法實踐
中近用自身程序與實體「習慣法體系（customary systems of law）」的一種特殊權
利。

至於原住民族的司法近用權在內國司法中應如何落實，原權宣言本身沒有規
定，有賴於對宣言的解釋加以補充；原權宣言的全文，是以「附件（Annex）」
形式附帶於聯大決議後。即使不承認其本身為習慣國際法，對於同意之國家，「原
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權宣言」至少已具有解釋既有人權條約之權威 。而對 ICCPR 的締約國，以及承
認 ICCPR 具有習慣國際法效力的國家（如台灣）來說，「原權宣言」在原住民族
權利部分，是 ICCPR 的特別規定，其在國內法的位階與效力，至少應等同於補

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台灣大學法律學院兼任副教授本文是以作者 2016 年 9 月在英國 Kent 大學 Critical Legal
Conference(CLC)年會中所發表之英文論文增修而成。
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Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/Res/61/295 (Sept.
13, 2007)
3 聯合國原住民族人權特別報道官 James Anaya 認為：「雖然宣言屬於聯合國會員藉由大會所共
同採取之積極行動，不像條約是由各國以個別正式接受方式承諾受其拘束，因此聯合國之宣言本
身固不具備法律上的拘束力，但是它們仍具某種權威與影響力。…宣言是由絕大多數聯合國會員
國在憲章這個多邊條約所加諸各國之一般人權義務架構下，透過大會所作成之權利宣示。基於此
地位，宣言享有解釋已具拘束力之國際人權法規範，包括各種人權條約之權威」；「另外，或可能
有反對說，宣言亦可被認為包含了或反映了部分的習慣國際法…」（ James Anaya, International
Human Rights and Indigenous Peoples (2009), at 79-80）；貝里斯最高法院在 2008 年 8 月 18 日關於
馬雅人土地權利之判決中（Cal et.al. v. Attorney General, Claims No.171 &172 of 2007），也支持
Anaya 上述觀點，認為原權宣言第 26 條是關於原住民族土地與自然資源權利之習慣國際法的反
映。

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