Page 413 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

而興建房屋之事實並未爭執。參酌證人…證稱：曾 XX 在系爭土地興建房屋時，

部落的人有來協助之證詞，顯見 30 餘年前，兩造之被繼承人古 XX 及曾 XX 在
系爭土地上拆除房屋及興建房屋時，均由部落的人共同協助，此與當時原住民部
落之物資缺乏，仰賴部落成員互助之情形相符。且由曾 XX 興建而現由被上訴人
壬享有處分權之系爭房屋占有使用系爭土地迄今，已逾 30 餘年，古 XX 及上訴

人仍在附近居住…」） 19 。更有一方面承認原住民族之傳統慣習得以平行取代市
民法原則，適用於具原住民族身分當事人間之爭執，一方面卻又不認為傳統慣習
得作為乙「完整的法（completeness of indigenous law，如後述）」，而被適用於系
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爭事件之所有爭執（如臺灣臺東地方法院 98 年度訴字第 30 號民事判決） 。
那麼社會主義中國呢？社會主義意識形態認為，包括人權在內之文化發展，
如馬克思所言，「絕不可能高於社會之經濟架構」，因此相信建立在以自由及平
等之個人為中心的人權規範，必然受到布爾喬亞國家與依賴且受其支配之社會架
構的影響，難以履踐其可欲實現之社會及經濟承諾。建立在自由主義基礎上的個

人人權，對馬克思來說，「是利己之人的權利，是與其他人及社群所分離之人的
權利……這是一個作為孤立於己身並退返回己身之單體人的自由而已」。而在此
象限下的個人與國家，是將屬於公共的從私人裡面分離、將國家從市民社會裡分
離的關係。且在這種分離中，注入了特定的人類學：「並非身為市民之人，而是

身為布爾喬亞之人，方才被視作是真正且真實的人」。
如是思維也可說明為何社會主義國家中國，對包括人權兩盟約之內容與實踐，
從來不願接受主流之解釋原則。依馬克思理論，人類真正的「解放」，是超克宗
教以及建立在宗教思維上的國家的。對於形構市民社會之人類關係的理解領會亦

是如此。承認上述抽象的個人人權，無法彌補改善人類現況及其彼此間的關係。
市民社會國家與人權在自由主義之現代中的關聯，正如同神與神學在古代社會中
的關聯，異化了人類與其自身。
即使面對以集體權利逆反批判市民社會及新殖民主義的原權宣言，中國仍堅

持多元文化主義允許的平行法制是正統論的反命題，被視為綁縛被奴役階級的工
具，最終將被揚棄。中國式的法律多元主義，是「堅持歷史進化與整體聯繫的觀
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點」所重建的法律多元主義 。除了明示不接受建立在市民社會國家對立論所創
造的原住民族（土著人）概念外，尚「要在社會主義現代化的物質經濟條件、文

化教育條件和社會主義民主法制建設有了根本的改善的大環境下，…從根本上促
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使產生習慣法的溫床消失，逐漸為更文明的現代法所取代」 。
在這種被社會主義正確處理的法律多元主義下，原住民族習慣法必然是次順

19 採取二元論的判決還有：臺灣高雄地方法院 97 年度簡上字第 226 號民事判決、臺灣花蓮地方
法院 101 年度訴字第 222 號民事判決。
20 採相同論理的判決還有：臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上更（一）字第 1 號民事判決、臺灣
花蓮地方法院 97 年度家聲字第 91 號民事裁定、臺灣屏東地方法院 93 年度家訴字第 25 號民事判
決，以及最高法院 92 年度台上字第 2211 號民事裁定、臺灣高等法院 92 年度家上字第 65 號民事
判決。
21 高其才《中國少數民族習慣法研究》，2003 年，頁 17。
22 李育紅，《西北少數民族地區社會結構轉型研究》，2008 年，頁 171。

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