Page 415 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

（Saami）」傳統畜養慣習所制定的「麋鹿畜養法（Reindeer Herding Act）」。

囿於程序規範之稀薄，該等法律必須硬性組合有限的傳統慣習與市民法的程序性
規則、用語與外型，卻因此扭曲了族群慣習之文化脈絡與解釋條件，在適用上造
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成衝突不斷 。
將原住民族習慣法硬性加以成文化還有一個可預期的副作用，就是以建立在

不同時間觀的市民社會語言敘述習慣法，必然使後者呈現出文明凍結的樣態， 令
人質疑其適用於現在時空的合法正當性。例如在中國 2002 年所出版的《少數民
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族法典法規與習慣法》中所載〈喜鄉鄉約與習慣法〉 ，就以市民法之規範概念
評價習慣法，從而得出：「其產生之歷史條件已查究不出。…所述的法律內容，

絕大部分是老輩的口頭傳說，同時老人家們對時間觀念與人的姓氏記憶看來好像
略差一些，明明親眼見過的事情，只能說出它的經過情形，至於在什麼時候和什
麼人搞的事就記不上了，所以例子十分貧乏。此外在兵荒馬亂之時，鄉約與習慣
法也不起什麼作用…」等質疑其適用價值的結論。

對於繼受成文法與其先驗硬性解釋規則的司法體系來說，適用具上述特徵的
習慣法，等於被迫操作自己不熟悉的「準普通法（quasi-common law）」，必須勉
強自己充實相關知識，積極行使闡明權，導引兩造揭露所屬族群之規範紀錄與關
聯之生活事實，賦與規範力與可操作性，使能逐案依線型時間秩序漸次組合為乙

較完整的「習慣法體系」。而且此組合必須有助於對系爭事件之定性、確定規範
適用條件與效果，並外顯為乙統整、扣緊的解釋體系，才能有效與其他競合的市
民法制平行適用，否則往往反而使傳統慣習變成僅具工具性質的補充性法源，在
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適用過程中任意加以截斷、剪輯，造成去規範化的現象 。
換言之，在法律多元主義下適用傳統慣習，應該認知並尊重該規範體系的完
整性，視該體系為乙「完整的法」。即使習慣法不成文、系統模糊，在外型上充
滿規範漏洞，繫屬法院仍應以國際私法選法之精神，完整適用該「族群法域」，
使其能拘束所有的爭執，不予以任意割裂或拼貼，或逕行將市民法與原住民族傳
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統慣習混用，而使後者淪為補充性的法源 。

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M. Ahrén, Indigenous Peoples' Culture, Customs, And Traditions And Customary Law - The Saami
People's Perspective, 21 Ariz. J. Int'l & Comp. L. 63, 102 (2004).
30 楊一凡、田濤，《中國珍稀法律典籍續編第十冊：少數民族法典法規與習慣法下》， 2002 年，
頁 529。
31 典型的例子如臺灣屏東地方法院 93 年度家訴字第 25 號民事判決。該判決一方面否定原住民
族律法的平行適用性，一方面又藉由割裂與任擇性適用原住民族之傳統律法（「被告乙○○亦陳明
願遵守法律規定，摒棄習俗，令原告亦得分配遺產，就上開遺產按如附表 2 之分割方法予以分割，
即按原告與被告乙○○之應繼分各 2 分 1 予以繼承後，依附表 2 所示應有部分比例同意繼續保持
分別共有」），完全破壞了排灣族傳統繼承律法之強制性與排他的適用性。
32 實務上的例子如：以臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上更（一）字第 1 號民事判決為例，該案
繫屬法院依原住民族身分之被繼承人與繼承人間所適用之傳統慣習，判定系爭事件中土地之分割，
為被繼承人之全體繼承人間就屬於遺產之系爭土地先行合併再予分割，而非繼承後雙方對土地移
轉範圍另為協議之分割，儘管在依市民法繼承前，該被繼承財產已依傳統慣習先登記為長女所有。
因此其分割協議為有效，應允予登記。惟該案判決在適用法上，一方面以原住民族之傳統慣習平
行取代市民繼承法原則，使之適用於具原住民族身分當事人間之爭執（「確認當時確實準備依照
庫莫唔生前的意思，將土地分別劃歸朱豔月以及朱坤明所有」），一方面卻又因系爭事件中依原住

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