Page 410 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

充與更新對 ICCPR 之解釋的條約。因此，對宣言的解釋，亦應適用 1969 年「維

也納條約法公約」第 31 條第 1 項所規定的「基本解釋原則（general rule of
interpretation）」：「條約應依其用語，按其文本（上下文）並參照條約之目的及宗
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旨所具有之通常意義，善意解釋之」 。
為「善意」解釋條約，必須考慮包括條約之「用字（text）（或用語（term））」、

「文本（（或譯為上下文）context）」還有其「目的及宗旨（object and purpose）」
等三要素。三要素除了「用語」與「目的及宗旨」外，「文本（或上下文）」則「除
指連同弁言及附件在內之約文外，並應包括：（甲）全體當事國間因締結條約所
訂與條約有關之任何協定；（乙）一個以上當事國因締結條約所訂並經其他當事

國接受為條約有關文書之任何文書」。換言之，「連同弁言及附件在內之約文」、「 因
締結條約所訂與條約有關之任何協定」 與 「 經其他當事國接受為條約有關文書之
文書」三者，都屬於條約之「文本」。宣言在用字與文本上，都沒有對各國如何
善意履行原住民族司法近用權提供任何解釋，面對這種情形，條約法公約另於第

31 條第 3 項規定了補充解釋「文本」的方法，就是締約國對於條約之「嗣後實
踐 （ subsequent practice）」。「嗣後實踐」包括彼此間解釋或適用條約之任何協定，
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彼此間對條約解釋所形成之慣例，以及適用於彼此間之相關國際法則等 。
在宣言制定的前後，各國因原住民族間互動的歷史，以及在既存憲政結構、
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社會組織上的差異 都 發展出了各種讓原住民族近用其司法體系與慣習的方法 。
，
過去沒有機會建立條約關係的國家，可能會藉由轉型正義立法來回溯、重建「法
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律多元主義（legal pluralism）」 。而與原住民族已經訂有條約的國家，則可能選
擇在既有的「族群飛地（ethnic enclave）」外，藉由解釋與類推適用等方法，擴
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充普通法的內容，使其含括原住民族的習慣法 。這種種對應的向度，都是以「嗣
後實踐」解釋原住民族司法近用權之例證，也漸次形構了原住民族司法近用權之
一般性內容。
不過，依條約法的通說，「嗣後實踐」必須是存在於所有締約國間之協定，

或是為所有締約國所確信之慣例，而非僅屬部分締約國之實踐。因此，比較各國
實踐原住民族司法近用權之共通性與檢討其差異，成為了建構權威解釋必須先做
的功課。

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條約法公約第 31 條全文為：「一、條約應依其用語，按其上下文並參照條約之目的及宗旨所
具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，
並應包括：（甲）全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定；（乙）一個以上當事國
因締結條約所訂並經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。三、應與上下文一併考慮者尚
有：（甲）當事國嗣後所訂關於條約之解釋或其規定之適用之任何協定；（乙）嗣後在條約適用
方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例；（丙）適用於當事國間關係之任何有關國際法
規則。四、 倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義。」
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關於條約締約國之嗣後實踐，參閱：黃居正，《判例國際公法 I》（2013），頁 37。
6 http:// www.ainc-inac.gc.ca/ap/ia/stmt/2007/undir-eng.asp.
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關於線型與非線型憲法組構，參閱黃居正，〈憲法解釋與原住民權利〉《憲法解釋之理論與實務》
第六輯，頁 429-465，2009 年 07 月。
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N. Lerner, Religious and Legal Pluralism in Comparative Theoretical Perspective, 25 Emory Int'l L.
Rev. 829, 846 (2011).

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